APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001037-91.2016.4.04.7105/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SAMIR EL AMMAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA |
ADVOGADO | : | GILSON PIRES CAVALHEIRO |
: | RICARDO JOSUE PUNTEL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.
Não incide contribuição previdenciária, sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2017.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8794553v4 e, se solicitado, do código CRC B9D4F1FF. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001037-91.2016.4.04.7105/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SAMIR EL AMMAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA |
ADVOGADO | : | GILSON PIRES CAVALHEIRO |
: | RICARDO JOSUE PUNTEL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Trata-se de mandado de segurança ajuizado por SAMIR EL AMMAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Santo Ângelo, objetivando pronunciamento que declare a inexigibilidade de contribuições previdenciárias (quota patronal, contribuições para terceiros e RAT) incidentes sobre as seguintes verbas: (1) aviso prévio indenizado; (2) terço constitucional de férias; (3) auxílio-doença; (4) férias gozadas. Requereu, ainda, que lhe seja reconhecido o direito à compensação do indébito correspondente aos recolhimentos indevidos nos últimos cinco anos, tudo corrigido monetariamente. Juntou procuração e documentos (evento 01), bem ainda comprovante do recolhimento das custas processuais iniciais (eventos 04 e 05).
Notificada, a Autoridade coatora apresentou informações (evento 13). Preliminarmente, alegou a impossibilidade jurídica do pedido de compensação no tocante às contribuições destinadas a terceiros e a ilegitimidade passiva ad causam do Delegado da Receita Federal em relação às mesmas contribuições. No mérito, sustentou que as parcelas arroladas na inicial não estão entre aquelas expressamente excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias, devendo integrar, por tal motivo, o salário de contribuição dos trabalhadores para todo e qualquer efeito de natureza previdenciária, refletindo-se em todo e qualquer direito decorrente do contrato do trabalho. Disse ser descabida a interpretação restritiva do art. 22 da Lei n.º 8.212, de 1991, feita pela Impetrante. Colacionou jurisprudência sobre o assunto. Defendeu que, na hipótese de ser concedida em parte ou totalmente a segurança, a compensação estará restrita a parcelas referentes a tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.
Intimado, o Ministério Público Federal sustentou não haver interesse público que justifique a sua intervenção no feito (evento 20).
Sobreveio aos autos manifestação da União - Fazenda Nacional informando seu interesse em ingressar na presente ação (evento 22).
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Passo a decidir.
Ao final, o MM. Juiz Federal na Titularidade Plena Marcelo Furtado Pereira Morales, da 1ª Vara Federal de Santo Ângelo, julgou a demanda nos seguintes termos:
Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código Processo Civil, para os fins de:
a) declarar inexigível e determinar à Impetrada que se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (incluindo RAT e terceiros) incidente sobre o total dos valores pagos ao segurado empregado em relação ao aviso prévio indenizado; terço constitucional de férias; e primeiros quinze dias pagos pelo empregador a título de auxílio-doença previdenciário e acidentário;
b) declarar o direito de a Impetrante compensar, após o trânsito em julgado da presente sentença, os valores indevidamente recolhidos a título da contribuição debatida com as demais contribuições previdenciárias vincendas, com exceção das Contribuições de terceiros, nos termos da fundamentação supra e respeitada a prescrição quinquenal.
Face à sucumbência recíproca, em maior proporção da Parte Impetrada, deverá a União ressarcir à Impetrante 70% das custas por ela adiantadas, atualizadas pela SELIC.
Feito sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009.
Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do §1.º do artigo 14 da Lei n.º 12.016/2009.
A União, em suas razões recursais, alega, preliminarmente, necessidade de denunciação à lide do SEBRAE, SESC, SENAC, SENAI, FNDE e INCRA, destinatários das contribuições. Defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) aviso-prévio indenizado; (b) terço constitucional de férias; e (c) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo e da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Preliminar: ilegitimidade passiva (FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, o SESC e o SENAC)
A parte autora ao ajuizar a presente demanda pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições destinadas a terceiros (FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, o SESC e o SENAC) incidentes sobre verbas que não possuam natureza salarial.
Ocorre que as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, o SESC e o SENAC não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.
Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:
TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das "contribuições destinadas a terceiros" incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.
(...) (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001146-97.2010.404.7208, 2a. Turma, 09-08-2011)
Impõe-se, pois, a rejeição da preliminar invocada pela parte demandada.
Prescrição
No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento da apelação e da remessa oficial.
Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8794552v2 e, se solicitado, do código CRC E44ED974. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001037-91.2016.4.04.7105/RS
ORIGEM: RS 50010379120164047105
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
PRESIDENTE | : | LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH |
PROCURADOR | : | Dr. VÍTOR HUGO GOMES DA CUNHA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SAMIR EL AMMAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA |
ADVOGADO | : | GILSON PIRES CAVALHEIRO |
: | RICARDO JOSUE PUNTEL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/02/2017, na seqüência 604, disponibilizada no DE de 31/01/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
: | Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH | |
: | Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8834229v1 e, se solicitado, do código CRC 3E77A0E9. | |
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