Apelação Cível Nº 5002162-50.2014.404.7013/PR
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | VILMAR JOSE DIAS |
ADVOGADO | : | JOAO PAULO ARGES BALABAN |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE HORAS EXTRAS. ABONO ASSIDUIDADE PAGO EM PECÚNIA. ABONO ÚNICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADA. ABONO DE FÉRIAS. SALÁRIO-FAMÍLIA.
1. É inexigível a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação in natura, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia.
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, adicionais de periculosidade, de insalubridade, noturno e de horas extras .
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas, auxílio-creche, auxílio-transporte, auxílio-educação, abono assiduidade e abono único.
4. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre salário-família, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, licença-prêmio indenizada e abono de férias, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 70, da Lei 8.213/91 e art. 28, §9º, da Lei 8.212/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União, à remessa oficial e ao recurso adesivo da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de março de 2015.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7375581v7 e, se solicitado, do código CRC 6E27045D. | |
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| Signatário (a): | Rômulo Pizzolatti |
| Data e Hora: | 24/03/2015 18:21 |
Apelação Cível Nº 5002162-50.2014.404.7013/PR
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | VILMAR JOSE DIAS |
ADVOGADO | : | JOAO PAULO ARGES BALABAN |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por BONILHA INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA - EPP contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JACAREZINHO objetivando, in verbis:
'a) O deferimento da tutela antecipada em sede de liminar, inaudita alter pars, prevista no art. 273 do CPC c/c art. 1º e art. 7º, inc. III, da Lei 12.016/2009, concedendo imediatamente o direito líquido e certo da Impetrante, a fim de:
1. Declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a Impetrante e a União - Receita Federal do Brasil, no que tange o recolhimento da contribuição previdenciária patronal, conforme prevê o art. 22 da Lei nº 8.212/91 e diversos arestos dos Tribunais Superiores e, em especial do STF incidente sobre as remunerações pagas aos segurados, ora empregados, a título de: horas extras, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, férias indenizadas e férias em pecúnia, adicional de férias, salário educação, auxílio-creche, auxílio-doença e auxílio acidente (15 dias afastamento), auxílio moradia, Licença Premium, gratificação natalina, abono assiduidade, abono único anual, abono pecuniário de férias, 13º salário, vale transporte, vale alimentação, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional noturno, por se tratarem de verbas de natureza 'propter laborem' e indenizatória/compensatória', as quais não integram o salário do trabalhador para fins de aposentadoria, ante o contido no art. 201, §11º, da CF, cuja contribuição previdenciária foi declarada indevida a partir do RECURSO ESPECIAL Nº 345.458/RS, DA REPERCUSSÃO GERAL - RE Nº 593.068 e do INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL - STJ, referente aos períodos de 08/2006 a 08/2011 e subseqüentes, além da vasta jurisprudência acerca do tema;
2. Suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre as remunerações pagas aos segurados empregados com base no art. 22, inc. I e II, da Lei nº 8.212/91, sobre as verbas elencadas no item 'a' do pedido, embasadas nos fundamentos jurídicos já expostos, em relação aos últimos 5 anos e, sobretudo, as subseqüentes, até o trânsito em julgado;
3. A determinação à União - Receita Federal do Brasil, para que se abstenha da prática tendente a impor à Impetrante, sanções administrativas, pelo exercício do direito, após decisão judicial, tais como: negar-se a emitir a Certidões Negativas de Débito - CND; inclusão no CADIN, referentes aos fatos constantes na exordial e nos pedidos;
(...)
f) Por fim, requer-se a concessão à ordem de segurança, a fim de confirmar a liminar anteriormente requerida (suspensão da exigibilidade) e reconhecer à Impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos pela SELIC, nos moldes fixados pela Lei nº 9.250/95, bem como, pelas orientação ofertada pelos artigos 170 e 170-A do CTN, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.° 8.383/91, 39 da Lei n.° 9.250/95, 89 da Lei n.º 8.212/91, com a redação dada pela Lei n.º 11.941/09, afastada a aplicação do art. 74 da Lei 9.430/96, por força da vedação legal do parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/07,sem prejuízo da fiscalização dos valores pela autoridade competente;'
O pedido liminar foi indeferido no evento 3.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações no evento 8. Seu órgão de defesa judicial, por sua vez, se manifestou no evento 11.
O Ministério Público Federal opinou por não se manifestar sobre o mérito do mandamus, conforme evento 13.
Comportando julgamento, os autos vieram conclusos para sentença.
Ao final, o MM. Juiz Federal Rogério Cangussu Dantas Cachichi julgou a demanda nos seguintes termos (Eventos 19 e 29):
Ante ao exposto, reconheço, de ofício, a prescrição quinquenal e, resolvendo o mérito na forma do inciso I do artigo 269 do CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pretendida para assegurar seu direito de recolher as contribuições referidas nos incisos I e II do art. 22 da Lei 8.212/91 sem inclusão, na respectiva base de cálculo, de eventuais valores pagos a seus empregados a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, abono de férias (CLT, art.143), aviso-prévio indenizado, auxílio-acidente e auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento, auxílio-creche, licença prêmio, abono de assiduidade e vale-transporte pago em dinheiro, cujos montantes deverão ser corrigidos monetariamente desde a data de cada pagamento, na forma da fundamentação.
A compensação de eventual indébito verificado, que seguirá os ditames supra e deverá observar a prescrição quinquenal, somente poderá ser efetivada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no §1º do art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, respeitado o disposto no art. 170-A do CTN.
Sem honorários (Lei 12.016/09, art. 25), tampouco custas (Lei 9.289/96, art. 4º, inciso I).
Apelaram as partes. A União, em suas razões recursais, alega falta de interesse de agir quanto às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, abono pecuniário de férias (arts. 143 e 144, da CLT), auxílio-creche, auxílio-acidente, licença-prêmio indenizada e abono assiduidade, expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária pelo art. 28, § 9º, da Lei nº 8212/1991, devendo ser o processo extinto sem julgamento do mérito. No mérito, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente; (b) vale-transporte; e (c) aviso-prévio indenizado.
A impetrante, por sua vez, apelou adesivamente, postulando a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal e RAT) sobre os valores pagos a título de: (a) auxílio-educação; (b) férias gozadas e respectivo terço constitucional; (c) adicionais de insalubridade, periculosidade, horas extras e noturno; (d) salário-família; (e) abono único; e (f) vale-alimentação/refeição.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento ao recurso adesivo da impetrante e pelo desprovimento do apelo da União e do reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
Observação inicial
Pedi vista dos autos na sessão de 17 de março de 2015, para melhor exame do caso, e os trago em mesa, nesta sessão subseqüente, observado o prazo do artigo 555, §2º, do Código de Processo Civil.
Admissibilidade
Cabe conhecer da apelação da União e do recurso adesivo da impetrante, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Preliminar: Falta de interesse de agir
Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:
Art. 28, § 9º - Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
e) as importâncias:
(...)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
(...)
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
(...) (grifei)
Como se vê, as férias indenizadas e respectivo terço constitucional, a licença-prêmio não gozada e o abono de férias (art. 143 e 144, da CLT) não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal.
Assim, não tendo a demandante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao ponto, devendo ser dado provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Da mesma forma, no tocante ao pedido da impetrante de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-família, uma vez que o art. 70 da Lei 8.212, de 1991, dispõe que "a cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício", impondo-se negar provimento ao recurso adesivo da demandante.
Já com relação ao auxílio-creche, não há falar em falta de interesse da demandante. É que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212/91 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, é certo que o auxílio-creche possui maior alcance, podendo ser recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28).
Enfim, a União alega falta de interesse de agir da impetrante quanto ao auxílio-acidente, uma vez que esse benefício previdenciário é pago exclusivamente pelo INSS a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença.
Cabe ressaltar que a impetrante postula, na verdade, a não incidência da contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade para o trabalho, verba paga nos quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença previdenciário ou acidentário, estes sim, benefícios pagos exclusivamente pela Previdência Social.
Resta, pois, mantida a sentença no ponto.
Prescrição
No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao aviso-prévio indenizado e aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial, e, no tocante ao terço constitucional de férias gozadas, dar provimento ao recurso adesivo da impetrante.
Férias usufruídas
O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Assim, impõe-se negar provimento ao recurso adesivo da impetrante.
Abono assiduidade e abono único
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e sobre o abono único, pois as verbas constituem premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento.
3. Recursos Especiais não providos.
(REsp 712185 / RS, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABONO ÚNICO. PREVISÃO NA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EVENTUALIDADE DA VERBA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Jurisprudência do STJ, firmada no âmbito das duas Turmas que compõem a Primeira Seção, no sentido de que o abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição.
2. Precedentes: REsp 434.471/MG, DJ de 14/2/2005, REsp 819.552/BA, DJ de 4/2/2009, REsp 1.125.381/SP, DJ de 29/4/2010, REsp 1.062.787/RJ, DJ de 31/8/2010, REsp 1.155.095/RS, DJ de 21/6/2010.
3. Frise-se que a decisão agravada apenas interpretou a legislação infraconstitucional que rege a matéria controvertida dos autos (arts. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e 457, § 1º, da CLT), adotando-se, de forma conclusiva, a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal.
(...)
(AgRg no REsp 1235356/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 25/03/2011) (grifei)
Assim, por deterem evidente natureza indenizatória, restam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e o abono único. Impõe-se, pois, quanto ao abono assiduidade, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial, e, no tocante ao abono único, dar provimento ao recurso adesivo da impetrante.
Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras
Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
[...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp nº 69.958/DF, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJe de 20-06-2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E HORAS EXTRAS. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONO, AJUDAS DE CUSTO E COMISSÕES.
(...)
8. As verbas referentes aos adicionais de insalubridade, de periculosidade, de trabalho noturno e das horas extras possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º, da Carta da República.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000098-15.2010.404.7201/SC, 2ª Turma, D.E. 30-09-2010)
Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.
Auxílio-alimentação
O parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, estabelece que não integra o salário-de-contribuição "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976".
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que o fato de o empregador estar ou não inscrito no PAT - Programa de Alimentação ao Trabalhador, é irrelevante:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR. PAGAMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.
1. Caso em que se discute a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de auxílio-alimentação in natura, quando a empresa não está inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.
2. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que o auxílio-alimentação in natura não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Precedentes: EREsp 603.509/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJ 8/11/2004; REsp 1.196.748/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2010; AgRg no Resp 1.119.787/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/6/2010.
3. Agravo regimental não provido.
STJ, AgRg no AREsp 5810 / SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 10-06-2011(grifei)
Por outro lado, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação quando pago em pecúnia. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, REsp 1196748/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010) (grifei)
Assim, infere-se que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária apenas do auxílio-alimentação in natura, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia. Nesse sentido, o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. VALE ALIMENTAÇÃO.
(...)
2. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. (TRF4, APELREEX 5022009-93.2013.404.7200, Segunda Turma, juntado aos autos em 06/08/2014)
Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento ao recurso adesivo da impetrante.
Auxílio-transporte
Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).
Tal decisão restou assim ementada:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
( Tribunal Pleno, DJe-086, DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010)
Irretocável, portanto, a decisão do juízo a quo no ponto.
Auxílio-creche
Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 310:
O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.
Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche"", devendo ser negado provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.
Auxílio-educação
Dispõe o § 2°, inciso II, do art. 458 da CLT que não são considerados como salário os valores conferidos ao empregado referentes à educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, nos seguintes termos:
Art. 458
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão considerados como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I- (...)
II- educação, em estabelecimentos de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
(...)
Desta forma, não integra a remuneração dos empregados e, por conseguinte, a base de cálculo da contribuição previdenciária, os valores pagos com a finalidade de promover a qualificação intelectual do trabalhador e seus dependentes, quando observadas as exigências legais. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDOS. SÚMULA 7/STJ.
1. Não há cerceamento de defesa ou omissão quanto ao exame de pontos levantados pelas partes, pois ao Juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a analisar todos os pontos suscitados.
2. Restou asseverado pelo Tribunal a quo que as bolsas de estudos não guardam natureza remuneratória, ou seja, não estavam associadas a qualquer contraprestação laboral, pois eram concedidas indistintamente a todos os munícipes, como um programa assistencial, embora servidores do Município e seus dependentes pudessem fruir de tal benefício.
3. Não há como atender ao pleito do recorrente, pelo reconhecimento da natureza remuneratória do auxílio-educação ou da bolsa de estudos, sem reexaminar o substrato fático que cerca a controvérsia. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Recurso especial não conhecido.
(STJ, Segunda Turma. Resp 375468/SC. Min. Castro Meira. DJU.07.03.2005)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E HORAS EXTRAS. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONO, AJUDAS DE CUSTO E COMISSÕES.
(...)
7. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000098-15.2010.404.7201/SC, Rel. Otávio Roberto Pamplona, 2ª Turma, D.E. 30-09-2010)
TRIBUTÁRIO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
(...)
3. O auxílio para que os empregados freqüentem cursos de nível superior não possui natureza salarial. Cuida-se de investimento realizado em prol da empresa, pois visa à qualificação intelectual dos empregados.
(...)
(Apelação Cível nº 2000.71.13.000428-9/RS, Data da Decisão: 27/02/2008, Órgão Julgador: Primeira Turma, Fonte D.E. 04/03/2008, Relator Joel Ilan Paciornik)
Impõe-se, pois, quanto ao ponto, dar provimento ao recurso adesivo da impetrante.
Contribuições destinadas a terceiros
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União, à remessa oficial e ao recurso adesivo da impetrante.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/03/2015
Apelação Cível Nº 5002162-50.2014.404.7013/PR
ORIGEM: PR 50021625020144047013
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dra. ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | DR. João Paulo Balaban (APDO)VIDEOCONFERÊNCIA DE CURITIBA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | VILMAR JOSE DIAS |
ADVOGADO | : | JOAO PAULO ARGES BALABAN |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 147, disponibilizada no DE de 16/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS A LEITURA DO RELATÓRIO E DA SUSTENTAÇÃO ORAL, FOI PEDIDO VISTA PELO RELATOR, PARA RETOMADA DO FEITO, FICANDO SOBRESTADO O JULGAMENTO.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/03/2015
Apelação Cível Nº 5002162-50.2014.404.7013/PR
ORIGEM: PR 50021625020144047013
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dr. VALDIR ALVES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | VILMAR JOSE DIAS |
ADVOGADO | : | JOAO PAULO ARGES BALABAN |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO, À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO ADESIVO DA IMPETRANTE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTO VISTA | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
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