Apelação/Reexame Necessário Nº 5008218-26.2014.404.7102/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE SANTA MARIA |
ADVOGADO | : | CRISTIAN ROAT BASTIANELLO |
: | Rafael Saccol Bagolin | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2015.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7472340v5 e, se solicitado, do código CRC C06E5A65. | |
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Apelação/Reexame Necessário Nº 5008218-26.2014.404.7102/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE SANTA MARIA |
ADVOGADO | : | CRISTIAN ROAT BASTIANELLO |
: | Rafael Saccol Bagolin | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
A Câmara dos Dirigentes Lojistas de Santa Maria impetrou mandado de segurança contra o Delegado da Receita Federal em Santa Maria/RS a fim de ver declarada a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a seus empregados a título de auxílio-maternidade, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e valores pagos nos primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente.
Ao final (evento 26, SENT1), o mandado de segurança foi parcialmente concedido nos seguintes termos:
Ante o exposto, declaro prescritas as parcelas recolhidas antes de 21.08.2009 e concedo parcialmente a segurança para:
a. declarar a não incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador (cota patronal), prevista no art. 22, I da Lei n.º 8.212/91, sobre os pagamentos feitos pelo impetrante a seus empregados a título de terço constitucional de férias, remunerações pagas ao segurado empregado sobre valores relativos ao auxílio-doença previdenciário e acidentário (primeiros 15 dias) e aviso-prévio indenizado;
b. reconhecer, em favor do impetrante o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos àquele título, respeitada a decadência, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91 e da fundamentação supra, com as demais contribuições previdenciárias vincendas.
Condeno o impetrante ao pagamento de metade das custas processuais. Sem custas remanescentes, pois a União é isenta.
Sem condenação em honorários profissionais (artigo 25 da Lei nº 12.016/09).
Em suas razões recursais (evento 38, APELAÇÃO1), a União alega, preliminarmente, a ausência de documentos essenciais (documentação que demonstrasse o recolhimento da contribuição) e a ilegitimidade ativa da impetrante, por não estar entre as entidades legitimadas para manejo do mandado de segurança coletivo. Requer seja reconhecida a prescrição do direito de repetição dos valores recolhidos indevidamente há mais de cinco anos da impetração do mandamus. Quanto ao mérito, defende a cobrança da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e valores pagos nos primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente. Afirma que a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e que deve ocorrer apenas após o trânsito em julgado da sentença. Requer seja reconhecida a impropriedade do mandado de segurança para contemplar o pedido de restituição de valores.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação e da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Cabe conhecer da apelação, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.
A remessa oficial, por sua vez, também é de ser admitida, nos termos do art. 14, 1º, da Lei 12.016, de 2009.
2. Preliminar - Ausência de documentos essenciais
Trata-se de mandado de segurança, pelo que é descabida a exigência de documentos comprovando o recolhimento do tributo. Basta que a impetrante seja pessoa jurídica e empregadora, e, portanto, contribuinte da contribuição social impugnada.
3. Preliminar - Legitimidade ativa
Ao contrário do que alega a União, não se trata de mandado de segurança coletivo, tendo a impetrante utilizado o mandamus a fim de ver reconhecida a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos a seus próprios empregados.
4. Mérito
4.1. Prescrição
Em se tratando de ação que objetiva a compensação de quantias pagas indevidamente a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecente neste tribunal, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie - repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04-08-2011, ementa publicada no DJe de 11-10-2011).
Assim, tendo em vista que a presente ação mandamental foi impetrada em 21-08-2014, restam prescritas as parcelas anteriores a 21-08-2009, como bem decidiu o juiz da causa.
4.2. Mérito da causa
Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.
Salário-maternidade
O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Com efeito, embora dispensado do trabalho, a trabalhadora durante a licença continua a receber o salário.
Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.
4.3. Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Por fim, cumpre ressaltar que não se reconheceu o direito à restituição das contribuições, uma vez que se trata de mandado de segurança, no qual é admitido apenas o pedido de compensação de tributos, mas não o de sua restituição, conforme enunciado da súmula 269 do Supremo Tribunal Federal.
5. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7472339v4 e, se solicitado, do código CRC 3D78E9C9. | |
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Apelação/Reexame Necessário Nº 5008218-26.2014.404.7102/RS
ORIGEM: RS 50082182620144047102
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dra. ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE SANTA MARIA |
ADVOGADO | : | CRISTIAN ROAT BASTIANELLO |
: | Rafael Saccol Bagolin | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 540, disponibilizada no DE de 16/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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