APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006246-69.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | MUTIRAO EDITORA E EDUCACAO LTDA. |
ADVOGADO | : | Nicola Streliaev Centeno |
: | Carina Teixeira Johansson | |
: | Martha da Costa Ferreira | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VALE TRANSPORTE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ABONO DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS.
1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas ao SAT, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas e vale-transporte.
3. Carece a impetrante de interesse de agir, no tocante ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre abono de férias (artigo 143 da CLT) e férias indenizadas, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de agosto de 2016.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8467489v5 e, se solicitado, do código CRC 48D86C5A. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006246-69.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | MUTIRAO EDITORA E EDUCACAO LTDA. |
ADVOGADO | : | Nicola Streliaev Centeno |
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APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
MUTIRÃO EDITORA E EDUCAÇÃO LTDA., pessoa jurídica qualificada na inicial, impetrou Mandado de Segurança contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Caxias do Sul, postulando provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade da contribuição previdenciária e do SAT incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença ou o auxílio-acidente; b) salário maternidade; c) terço constitucional de férias; d) abono pecuniário; e) férias indenizadas; f) aviso prévio indenizado e g) vale-transporte, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (pedido b, página 20 da inicial). Narrou estar sujeita à incidência das contribuições previdenciárias para o custeio da seguridade social sobre sua folha de salários, a qual deve se dar somente sobre as verbas de natureza salarial, não incidindo sobre as de caráter não remuneratório ou indenizatório. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório, e sustentou o direito à compensação dos valores pagos de forma indevida. Por fim, requereu a concessão da segurança. Juntou documentos.
No evento 03 determinou-se a intimação da impetrante para emendar a inicial, a fim de atribuir à causa valor compatível com o pedido, o que foi cumprido no evento 12.
Notificada, a autoridade coatora prestou informações no evento 26. Inicialmente, esclareceu o impetrado que se a impetrante vem recolhendo contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, o faz por sua liberalidade, tendo em vista a previsão do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Arguiu ainda preliminar de prescrição. No mérito, asseverou que o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 enumera de forma taxativa as parcelas não integrantes do salário de contribuição, dentre as quais não se encontram aquelas em relação as quais recai o pedido. Rebateu uma a uma as rubricas questionadas e, ao final, requereu a denegação da segurança.
O MPF não opinou sobre o mérito (evento 31).
A Fazenda Nacional manifestou interesse em ingressar no feito (evento 32).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Fernando Tonding Etges, da 3ª Vara Federal de Caxias do Sul/RS, julgou o mandado de segurança nos seguintes termos:
Ante o exposto, acolho a preliminar de falta de interesse processual e julgo:
1) extinto o feito, sem resolução de mérito, relativamente ao pedido de não incidência das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de férias indenizadas, abono pecuniário e vale-transporte, o que faço com fundamento no art. 267, VI, do CPC;
2) concedo parcialmente a segurança, a fim de reconhecer (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, e do SAT, sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Tendo em vista a sucumbência mínima da impetrada, arcará a impetrante com as custas processuais.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente, aviso-prévio indenizado e adicional de um terço sobre as férias.
A impetrante, por sua vez, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (cota patronal e SAT) sobre os valores pagos a título de abono de férias, férias indenizadas e vale-transporte. Requer a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem as limitações do artigo 170-A do CTN. Pede, por fim, a condenação da União ao reembolso das custas judiciais pagas.
Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento das apelações e da remessa oficial, a fim de que seja mantida a sentença que concedeu parcialmente o mandado de segurança à parte impetrante.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Preliminar: Falta de interesse de agir
Preceitua o art. 28, § 9º, alíneas ""d" e "e", da Lei nº 8.212, de 1991:
Art. 28, § 9º - Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
e) as importâncias:
(...)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
(...)
Como se vê, as férias indenizadas e o abono de férias (art. 143, da CLT) não sofrem incidência de contribuição previdenciária, por expressa previsão legal.
Assim, não tendo a impetrante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao ponto, impondo-se o não-provimento à sua apelação.
Já em relação ao auxílio-transporte, não há falar em falta de interesse da impetrante. Isso porque a União, reiteradamente, se posiciona contrária a essa pretensão, com base no Decreto nº 95.247, de 1987, não sendo diferente no caso dos autos, em que, nas informações, a autoridade impetrada sustentou que tal verba constitui base de cálculo do tributo.
Prescrição
No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Vale-transporte
Não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).
Tal decisão restou assim ementada:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
( Tribunal Pleno, DJe-086, DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010)
Impõe-se, quanto ao ponto, o provimento da apelação da impetrante.
Contribuições ao SAT
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009). Cabe, pois, negar provimento à apelação da impetrante no ponto.
Custas processuais
Considerando que a impetrante obteve êxito no pedido referente à declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e vale-transporte, restando vencida quanto ao abono de férias, férias indenizadas e ao pedido de compensação com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem as limitações do artigo 170-A do CTN, deu-se, no caso, sucumbência recíproca e equivalente entre as partes, devendo a União reembolsar metade das custas adiantadas pela parte impetrante (art. 4º, inciso I, da Lei 9.289, de 1996).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da impetrante.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006246-69.2015.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50062466920154047107
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
PROCURADOR | : | Dr. Ricardo Luís Lenz Tatsch |
APELANTE | : | MUTIRAO EDITORA E EDUCACAO LTDA. |
ADVOGADO | : | Nicola Streliaev Centeno |
: | Carina Teixeira Johansson | |
: | Martha da Costa Ferreira | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 129, disponibilizada no DE de 26/07/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR | |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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