MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009035-70.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: APOLICHS DO SUL IND E COM DE MAT. DE POLIMENTO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: SILVANA MIRIAM GIACOMINI WERNER

ADVOGADO: CAMILA BREITENBACH

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

APOLICHS DO SUL IND E COM DE MAT. DE POLIMENTO LTDA. impetrou o presente mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Caxias do Sul, postulando provimento jurisdicional, inclusive em sede liminar, que declare a inexigibilidade das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) terço constitucional, b) auxílio-doença; e c) aviso prévio indenizado e 13º proporcional, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos a contar dos cinco anos anteriores à impetração. Juntou documentos.

A apreciação do pedido de tutela foi relegado para o momento de prolação da sentença (evento 4).

No evento 11, a impetrante regularizou sua representação processual e juntou documentos.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento 15). Defendeu, citando o art. 195, I, a, da CF, que a norma constitucional "é clara ao determinar que não só a folha de salários, mas os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados ao trabalhador devem ser considerados na base de cálculo das contribuições previdenciárias". Aduziu que o art. 22 da Lei nº 8.212/91 determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária. Asseverou que o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 enumera de forma restritiva as parcelas não integrantes do salário-de-contribuição, dentre as quais não se encontram aquelas em relação às quais recai o pedido. Rebateu uma a uma as rubricas questionadas e, por fim, requereu que o direito à compensação fosse submetido à dinâmica imposta pelo art. 89 da Lei nº 8.212/91 e em atenção ao art. 170-A do CTN. Ao final, requereu a denegação da segurança.

O Ministério Público Federal apresentou manifestação, aduzindo não haver interesse público que fundamente sua intervenção (evento 19).

A Fazenda Nacional manifestou seu interesse em ingressar no feito (evento 20).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

Ao final, o MM. Juiz Federal Rafael Martins Costa Moreira, da 4ª Vara Federal de Caxias do Sul/RS, julgou a demanda nos seguintes termos:

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, a fim de reconhecer: (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91 sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de terço constitucional de férias, dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário) e de aviso prévio indenizado e respectiva parcela correspondente do 13º proporcional, e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração, nos termos da fundamentação.

Na forma do art. 14, § 3º, da Lei n. 12.016/09, a sentença pode ser executada provisoriamente, razão pela qual resta prejudicado o pleito liminar.

Custas pela parte impetrada.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

A União, em suas razões recursais, alega, preliminarmente, que a sentença excedeu os limites do pedido inicial ao reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao SAT/RAT e manifesta desinteresse em recorrer quanto ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, tendo em vista o julgamento do tema pelo STJ (REsp nº 1.230.957/RS). Por outro lado, defende a incidência de contribuição previdenciária (art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991) sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, o terço constitucional de férias gozadas e o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito da demanda, opinando tão somente pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.

Também é de ser admitida a remessa necessária, como bem decidiu o juiz da causa, por se tratar de sentença concessiva de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

No entanto, diante da manifestação da União (Evento 36, APELAÇÃO1), que reconheceu a procedência do pedido referente à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002, verifico que a decisão singular prolatada não se subordina a reexame necessário no tocante a esta questão.

EXCESSO DA SENTENÇA

Com efeito, a demandante não formulou pedido de reconhecimento de inexigibilidade de contribuição ao SAT/RAT, pelo que se impõe glosar o excesso da sentença quanto ao ponto, impondo-se dar provimento à apelação e à remessa necessária no ponto.

MÉRITO

No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Terço constitucional de férias gozadas

Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:

EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é de ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o não-provimento da apelação e da remessa necessária.

Pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Tema 738), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento da apelação e da remessa necessária.

Décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado

A parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária.

Com efeito, o fato de ser calculada com base em verba de caráter indenizatório recebida pelo trabalhador não retira a natureza salarial da rubrica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que se colhe o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que que "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015).

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11-10-2016, DJe 16-11-2016)

Cabe, pois, dar provimento à apelação e à remessa necessária no ponto.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000519656v8 e do código CRC caba414a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009035-70.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: APOLICHS DO SUL IND E COM DE MAT. DE POLIMENTO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: SILVANA MIRIAM GIACOMINI WERNER

ADVOGADO: CAMILA BREITENBACH

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.

1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e terço constitucional de férias gozadas.

2. Reconhecida a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, tem direito o contribuinte à compensação dos valores recolhidos a esse título.

3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de julho de 2018.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000519657v5 e do código CRC ac730b4e.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 24/7/2018, às 18:59:44

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009035-70.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: APOLICHS DO SUL IND E COM DE MAT. DE POLIMENTO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: SILVANA MIRIAM GIACOMINI WERNER

ADVOGADO: CAMILA BREITENBACH

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:01:37.