MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade conhecer em parte da apelação da União e da remessa oficial e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento e conhecer em parte da apelação da impetrante e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, a sentença proferida em 30-09-2016 pelo MM. Juiz Federal Ricardo Nüske, da 13ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, julgou a demanda nos seguintes termos:

Apelaram as partes. A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias gozadas e primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. Assevera que, nos termos do §9º, alínea "t", do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, apenas o plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes, ou à educação profissional e tecnológica de empregados, neste caso vinculada às atividades da empresa, não integrará o salário-de-contribuição e, consequentemente, a folha de salários, para fins de incidência da contribuiçao previdenciária patronal. Já, no que diz respeito à declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso-prévio indenizado e auxílio-creche, manifestou desinteresse em recorrer, tendo em vista o julgamento do tema pelo STJ (REsp nº 1.230.957/RS e REsp nº 1.146.772/DF) na forma do art. 543-C do CPC/1973. Caso mantida a sentença, pede que seja vedada a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A impetrante, por sua vez, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal e RAT) e contribuições sociais destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de: (a) salário-maternidade/licença paternidade; (b) férias gozadas; (c) adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade; (d) descanso semanal remunerado; (e) quebra de caixa; (f) prêmios, anuênios e gratificações; e (g) ajuda de custo.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

 

O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre a demanda.

É o relatório.

 

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto: (a) a da União, ao se insurgir quanto à compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, por falta de interesse recursal, sendo certo que a sentença decidiu que poderão ser objeto de compensação somente com valores relativos a tributos de mesma espécie, e (b) a da impetrante, na parte em que pede a não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de anuênio, porque descabe renovar na apelação pedido que o juiz não poderia ter examinado por inexistir correspondente causa de pedir na petição inicial.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

No entanto, diante da manifestação da União, que reconheceu a procedência do pedido referente à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e auxílio-creche (Eventos 29, APELAÇÃO1), nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002, verifico que a decisão singular prolatada não se subordina a reexame necessário no tocante a esta questão.

Preliminar: Falta de interesse de agir

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, ajuda de custo não sofre incidência de contribuição previdenciária por expressa previsão legal.

Assim, não tendo a demandante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tal verba, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao ponto, impondo-se negar provimento à apelação da impetrante.

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

 

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

 

 

Como se vê, os valores pagos a título de auxílio-educação não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal, não sofrendo, assim, a incidência de contribuição previdenciária, desde que observados os critérios estabelecidos na lei.

O requisito de que "o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição" se justifica, uma vez que impede que o pagamento de salário seja travestido de pagamento de verbas sobre as quais não incide contribuição previdenciária.

A propósito, nesse sentido já decidiu este Tribunal:

Impõe-se, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

 

 

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

 

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

 

O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

 

Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (pai e mãe) durante a licença continua a receber o salário.

 

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

 

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

 

Portanto, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

 

O repouso semanal remunerado constitui caso típico de interrupção do contrato de trabalho, uma vez que, em tal situação, há contagem de tempo de serviço e o empregado não perde o direito à remuneração.

 

Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:

 

 

Assim, incide a exação em comento sobre tal rubrica, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Assim preceitua o art. 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Na fundamentação do voto proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, julg. em 26-06-2012, foi elucidada a questão sobre a referida verba nos seguintes termos:

Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por esta Turma, como se pode ver, a título de exemplo, os julgados assim sintetizados:

Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.

A contribuição a cargo do empregador é devida sobre as parcelas pagas a qualquer título, mesmo quando ele não aufira qualquer proveito, vantagem, ou benefício específico, dado que tem a mesma natureza estrutural e destinação específica ao custeio da previdência social, daí a incidência da contribuição previdenciária sobre prêmios e gratificações (Quanto às gratificações, tem-se que tais valores correspondem a pagamentos adicionais, não condicionados à obrigação contratual e concedidos ao empregado em razão de gratidão pelo seu trabalho, ou como prêmio em razão de resultado obtido pela empresa. As gratificações se caracterizam por uma liberalidade do empregador que visa a estimular o trabalho do colaborador.).

 

Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

 

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

 

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à remessa oficial.

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da União e da remessa oficial e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento e conhecer em parte da apelação da impetrante e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 57, disponibilizada no DE de 28/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA UNIÃO E DA REMESSA OFICIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO E CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA IMPETRANTE E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.