MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ADICIONAIS DE ALÍQUOTA DESTINADOS AO SAT/RAT E TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. FALTA DE INTERE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5050327-31.2018.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: INSTITUTO HEMATOLOGIA E ONCOLOGIA CURITIBA - CLINICA MEDICA S.A. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS (OAB MG062574)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Instituto Hematologia e Oncologia Curitiba - Clínica Médica S.A. impetrou mandado de segurança contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal e adicionais de alíquota destinados ao SAT/RAT e terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e FNDE) incidentes sobre os valores pagos aos empregados a título de: (a) terço constitucional de férias, (b) férias gozadas, (c) salário-maternidade, (d) adicional de horas extras, (e) aviso-prévio indenizado e seus reflexos sobre férias e décimo-terceiro salário indenizado, (f) quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença, (g) afastamento do empregado por motivo de doença, comprovado por atestado médico, (h) adicional de transferência, (i) décimo-terceiro salário, (j) salário família, e (k) adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. Busca, ainda, o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final, o MM. Juiz Federal Marcos Roberto Araujo dos Santos, da 4ª Vara Federal de Curitiba/PR, julgou a demanda nos seguintes termos (Eventos 56 e 79):

Ante ao exposto JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade das contribuições destinadas a terceiros e SAT/RAT incidente sobre terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente pagos nos primeiros 15 dias de licença do funcionário, e da mesma forma na hipótese de faltas justificadas por atestados médicos em geral, e o Salário Família, conforme fundamentação, bem como reconhecer o direito de compensar os valores recolhidos a este título, nos cinco anos que antecedem ao ajuizamento da ação, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Improcede a pretensão de não incidência das contribuições destinadas à terceiros e SAT/RAT sobre projeções do aviso prévio sobre o décimo terceiro indenizado e as férias, adicional de transferência, adicionais de horas extras, salário maternidade, férias gozadas, décimo terceiro salário, adicional noturno, adicional de periculosidade e insalubridade, conforme fundamentação.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

Custas ex lege.

Sentença publicada eletronicamente.

Caso de reexame necessário.

A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado. Alega falta de interesse processual em relação ao salário-família. Requer, enfim, seja vedada a compensação das contribuições previdenciárias com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como observado o art. 170-A do CTN.

A parte impetrante, por sua vez, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária patronal e adicionais de alíquota destinados ao SAT/RAT e terceiros incidentes sobre os valores pagos aos empregados a título de: (a) férias gozadas, (b) salário-maternidade, (c) adicional de horas extras, (d) projeções do aviso-prévio indenizado sobre férias e décimo-terceiro salário indenizado, (e) adicional de transferência, (f) décimo-terceiro salário, (g) salário família, e (h) adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. Alega que as entidades terceiras (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e FNDE) devem integrar a relação processual na condição de litisconsortes passivos necessários, visto que são destinatários finais das contribuições. Pede a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito da demanda, requerendo tão somente o prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

As apelações da União e da parte impetrante devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da primeira, por falta de interesse recursal, ao pedir a aplicação do art. 170-A do CTN e se insurgir quanto à compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo certo que a sentença decidiu que poderão ser objeto de compensação somente com valores relativos a tributos de mesma espécie e após o trânsito em julgado do presente feito.

Também é de ser admitida a remessa necessária, como bem decidiu o juiz da causa, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

MÉRITO

Observação inicial

Nos termos do artigo 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, e do artigo 240 da Constituição Federal, a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado. Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Ilegitimidade passiva (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e FNDE)

A parte impetrante pretende seja assegurado seu direito de não recolher contribuições destinadas a terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e FNDE) incidentes sobre verbas que não possuem natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, o INCRA, o SESC, o SENAC, o SEBRAE e o FNDE não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das "contribuições destinadas a terceiros" incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.

(...)

(TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001146-97.2010.404.7208, 2ª Turma, 09-08-2011)

Impõe-se, pois, quanto ao ponto examinado, negar provimento à apelação do impetrante.

Preliminar: Falta de interesse de agir

Preceitua o art. 28, §, 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Art. 28, § 9º - Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:

(...)

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;

(...)(grifei)

Como se vê, as férias indenizadas e respectivo terço constitucional não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal. Assim, não tendo o demandante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao ponto, devendo ser dado provimento à remessa necessária.

Da mesma forma, no tocante ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-família, uma vez que o art. 70 da Lei 8.213, de 1991, dispõe que "a cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício", impondo-se dar provimento à remessa necessária e à apelação da União.

Prescrição

No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Mérito da causa

Terço constitucional de férias gozadas

Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária patronal especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:

EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o não-provimento da apelação da União e da remessa necessária.

Aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Temas 478 e 738), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, no ponto, negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.

Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, conforme ficou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESp nº 1.358.281/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos (Temas 687, 688 e 689), assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA

(...)

ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).

(...)

(REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Adicional de transferência (§3º do art. 469 da CLT)

A orientação atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o caráter salarial ao adicional de transferência de 25% previsto no §3º do art. 469 da CLT, conforme demonstra julgado assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. MULTA DO FGTS, SUBSTITUTIVA DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 477 DA CLT, PAGA EM DECORRÊNCIA DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 469, § 3º, DA CLT. NATUREZA SALARIAL. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.

(...)

3. Quanto ao adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT, não se desconhece que esta Turma já adotou o entendimento de que o referido adicional teria natureza indenizatória e, por essa razão, sobre ele não incidiria imposto de renda. No entanto, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência. O adicional de transferência possui natureza salarial, e na sua base de cálculo devem ser computadas todas as verbas de idêntica natureza, consoante a firme jurisprudência do TST. Dada a natureza reconhecidamente salarial do adicional de transferência, sobre ele deve incidir imposto de renda.

(...)

(REsp 1217238/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgamento em 07-12-2010)

Assim, é devida a contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de transferência, mantida a sentença quanto ao ponto.

Férias usufruídas

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.

Salário-maternidade

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS (Tema 739), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Décimo-terceiro salário

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.

Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o décimo-terceiro salário, impondo-se a manutenção da sentença.

Décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado

A parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária patronal.

Com efeito, o fato de ser calculada com base em verba de caráter indenizatório recebida pelo trabalhador não retira a natureza salarial da rubrica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que se colhe o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que que "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015).

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11-10-2016, DJe 16-11-2016)

Cabe, pois, negar provimento à apelação do impetrante no ponto.

Faltas justificadas (abono de faltas por atestado médico)

Quanto à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

(...)

Art 12. Constituem motivos justificados:

(...)

f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.

§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.

(...)

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição. No entanto, questão diversa diz respeito à remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho (STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Em conclusão, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária patronal sobre a remuneração correspondente ao abono de faltas por atestado médico.

Impõe-se, quanto ao ponto, dar provimento à remessa necessária.

Reflexos decorrentes das verbas pagas aos empregados

Cabe observar que, caso o aviso-prévio indenizado repercuta em outras verbas trabalhistas, a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre esses valores a mais (ditos reflexos) deve ser analisada na parcela receptora do reflexo. Assim, da mesma forma que incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores referentes às férias gozadas e décimo-terceiro salário indenizado, incide a exação sobre os reflexos incorporados às referidas verbas.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

A impetrante requer a restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos a título de contribuição previdenciária.

Ocorre que não se admite a utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, nos termos do disposto nas Súmulas números 269 e 271 do STF, in verbis:

Súmula 269

O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança.

Súmula 271

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

No entanto, cabível a declaração do direito à compensação do indébito tributário, conforme disposto na Súmula n.º 213 do Egrégio STJ, in verbis:

Súmula 213

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, observadas as restrições do art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária, conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e negar provimento à apelação do impetrante.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001625904v22 e do código CRC 34f743b5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 25/3/2020, às 17:58:13

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:41:05.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5050327-31.2018.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: INSTITUTO HEMATOLOGIA E ONCOLOGIA CURITIBA - CLINICA MEDICA S.A. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS (OAB MG062574)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. adicionais de alíquota destinados aO SAT/RAT E terceiros. LEGITIMIDADE PASSIVA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. salário-família. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. férias gozadas. SALÁRIO-MATERNIDADE. décimo-terceiro salário. abono de faltas por atestado médico. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAIS DE periculosidade, INSALUBRIDADE, NOTURNO e HORAS EXTRAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.

1. o INCRA, o SESC, o SENAC, o SEBRAE e o FNDE não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração.

2. As conclusões referentes à contribuição previdenciária patronal também se aplicam aos adicionais de alíquota destinados ao SAT/RAT e terceiros.

3. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de férias indenizadas e salário-família.

4. Não incide contribuição previdenciária patronal sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores recebidos a título férias gozadas, salário-maternidade, décimo-terceiro salário, abono de faltas por atestado médico, adicional de transferência e adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e de horas extras.

6. É devida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e negar provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de março de 2020.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001625905v8 e do código CRC 966b4bcc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 25/3/2020, às 17:58:13

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:41:05.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/03/2020 A 25/03/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5050327-31.2018.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: INSTITUTO HEMATOLOGIA E ONCOLOGIA CURITIBA - CLINICA MEDICA S.A. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS (OAB MG062574)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:41:05.