MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da impetrante e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por JZ Distribuidora Ltda. objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária (quota patronal), sobre valores pagos a título de: (a) primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, (b) aviso-prévio indenizado, (c) salário-maternidade, (d) férias indenizadas e o respectivo terço constitucional, (e) auxílio-creche, (f) vale-transporte, (g) auxílio-acidente, e (h) abono de férias. Além disso, postula a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente nos dez anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final (evento 35, SENT1), a MM. Juíza Federal Substituta Joseane de Fatima Granja julgou a demanda nos seguintes termos:

Apelaram as partes. A União (evento 46, RAZAPELA1), em suas razões recursais, alega, preliminarmente, falta de interesse de agir quanto ao vale-transporte e auxílio-creche, expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária pelo art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991. No mérito, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença; e (b) aviso-prévio indenizado.

A impetrante (evento 47, PET1), por sua vez, pede a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre os valores relativos: (a) ao salário-maternidade; (b) ao abono de férias; (c) às férias indenizadas; (d) ao terço constitucional de férias indenizadas; (e) ao auxílio-acidente; (f) ao terço constitucional de férias gozadas; (g) às férias pagas em dobro; e, (h) à importância prevista no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (40% do FGTS). Além disso, postula o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos dez anos anteriores à impetração do mandado de segurança. Por fim, requer seja afastada a aplicação do artigo 170-A do CTN, permitindo a compensação dos créditos da impetrante ora declarados com débitos da mesma contribuição previdenciária (artigo 22 da Lei nº 8.212, de 1991) ainda não constituídos na data da compensação, apurados na forma do artigo 150 do CTN.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

 

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da apelação da União e da remessa oficial, bem como pelo conhecimento parcial da apelação da impetrante e, na parte conhecida, pelo seu parcial provimento (quanto ao terço constitucional de férias e ao auxílio-acidente).

É o relatório.

 

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da impetrante, na parte em que se insurge quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, as férias pagas em dobro e a importância prevista no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (40% do FGTS), por falta de interesse recursal, uma vez que a sentença não tratou da questão.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

 

Preliminar: Falta de interesse de agir

Preceitua o art. 28, § 9º, alíneas "a", "d" e "e", da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, as férias indenizadas e respectivo terço constitucional e o abono de férias (art. 143, da CLT) não sofrem incidência de contribuição previdenciária, por expressa previsão legal.

Do mesmo modo, no que se refere ao auxílio-acidente, cabe registrar que, conforme preceitua o art. 86, §2º, da Lei nº 8.213, de 1991, o auxílio-acidente consiste em benefício pago pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea "a", da Lei nº 8.212, de 1991.

 

Portanto, considerando que tal verba é paga pela Previdência Social, e não pelo empregador, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor recebido a título de auxílio-acidente.

Assim, não tendo a demandante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao ponto, impondo-se o não-provimento à apelação da impetrante e à remessa oficial.

Já em relação ao auxílio-transporte, não há falar em falta de interesse da demandante. Isso porque a União, reiteradamente, se posiciona contrária a essa pretensão, com base no Decreto nº 95.247, de 1987, não sendo diferente no caso dos autos, em que, nas informações, a autoridade impetrada sustentou que tal verba constitui base de cálculo do tributo.

Do mesmo modo, há interesse processual da parte autora em postular a não-incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche.

É que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212, de 1991 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, é certo que o auxílio-creche possui maior alcance, podendo ser recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212, de 1991 (alínea "s" do § 9º do art. 28).

Em se tratando de mandado de segurança para a compensação de quantias pagas indevidamente a título de tributo, impetrado depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecente neste tribunal, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie - repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04-08-2011, ementa publicada no DJe de 11-10-2011). Prescritas, pois, as parcelas anteriores ao quinquênio precedente à impetração do mandado de segurança (em 15-12-2014).

Assim, é infundada a apelação da impetrante no que busca a aplicação do antigo regime prescricional.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

 

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

 

 

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

 

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

 

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

 

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche", devendo ser negado provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.

Não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).

Tal decisão restou assim ementada:

Irretocável, portanto, a decisão do juízo a quo no ponto.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009). Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da impetrante e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2016, na seqüência 52, disponibilizada no DE de 03/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA IMPETRANTE E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.