Apelação Cível Nº 5008254-45.2017.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: COFERCAN COMERCIAL DE FERROS CANOENSE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Cláudio Leite Pimentel
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Cofercan Comercial de Ferros Canoense Ltda. impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra o Delegado da Receita Federal em Novo Hamburgo/RS, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária (quota patronal, SAT/RAT e a destinada a terceiros) incidentes sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade, aviso-prévio indenizado e sobre a parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado. Pediu a compensação do montante pago nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.
A liminar (evento 4, DESPADEC1) foi concedido para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária, incluindo RAT e terceiros, sobre as seguintes rubricas: (a) aviso prévio indenizado e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado; (b) terço constitucional de férias gozadas e (c) período de 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por incapacidade laboral (auxílio-doença previdenciário ou acidentário).
Contra a decisão liminar foi interposto agravo de instrumento pela impetrante, ao qual dado parcial provimento para afastar a liminar quanto à suspensão da exigibilidade dos tributos incidentes sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional correspondente ao aviso prévio indenizado (Agravo de Instrumento Nº 5033757-52.2017.4.04.0000/RS).
Ao final (evento 35, SENT1), o MM. Juiz Federal Guilherme Gehlen Walcher, da 1ª Vara Federal de Novo Hamburgo/RS, julgou o mandado de segurança nos seguintes termos:
Ante o exposto, extingo o feito, sem resolução do mérito, em relação aos pedidos de declaração de isenção de determinadas verbas referente à tributação sobre folha de salários no período de 11/2013 a 12/2016 e de exclusão do aviso prévio indenizado após fevereiro de 2014, bem como em relação à pretensão de compensação dos respectivos valores recolhidos indevidamente, por falta de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Quanto aos demais pedidos, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015 e do art. 14 da Lei n. 12.016/09, para os efeitos de:
(a) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária válida que obrigue a parte impetrante a recolher a contribuição social previdenciária (cota patronal) sobre os valores pagos a título das seguintes rubricas, nos termos e limites da fundamentação: primeiros quinze dias de auxílio-doença (previdenciário ou acidentário) e aviso prévio indenizado (exceto sobre o 13º proporcional);
(b) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária válida que obrigue a parte impetrante a recolher contribuições previdenciárias devidas pelo empregador a título de SAT, atualmente RAT (risco de acidente de trabalho) e de terceiros, incidentes sobre os valores pagos a título das seguintes rubricas, nos termos e limites da fundamentação: quinze primeiros dias de afastamento que antecedem a concessão do auxílio-doença (previdenciário ou acidentário) e aviso prévio indenizado (exceto o 13º proporcional);
(c) DECLARAR a existência do direito ao ressarcimento, por compensação (Súmula n. 271 do STJ), de eventuais valores recolhidos indevidamente no período não prescrito (quinquenal) em relação às parcelas acima discriminadas;
(d) CONDENAR a União ao ressarcimento das custas processuais antecipadas pela parte autora, que deverão ser atualizadas monetariamente pelo INPC.
Em suas razões recursais (evento 44, APELAÇÃO1), a União alega ser legítima a cobrança de contribuição previdenciária sobre valores pagos pela empresa nos primeiros quinze dias de afastamento dos trabalhadores com direito ao benefício do auxílio-doença/acidente. Assevera que a interpretação do art. 22 da lei 8.212, de 1991, defendida pelo impetrante extrapola o conceito de remuneração, analisado sob a égide da legislação trabalhista, cujo conceito não pode ser desvirtuado pela legislação tributária, sob pena de ofensa ao art. 110 do CTN. Sustenta que as verbas que não têm caráter remuneratório foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, em específico no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária apenas sobre tais verbas.
A impetrante (evento 46, APELAÇÃO1), por sua vez, sustenta que deve ser reconhecido seu interesse processual no que diz respeito à incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado no período subsequente a fevereiro de 2014. Assevera que a NOTA PGFN/CRJ/Nº 485/2016 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em nada garante o direito à compensação dos valores indevidamente cobrados em razão da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Aduz que o décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária.
Ambas as partes apresentaram contrarrazões.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento da apelação da impetrante e pelo desprovimento da apelação da União e da remessa necessária.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Cabe conhecer das apelações, por serem os recursos próprios ao caso, e se apresentarem formalmente regulares e tempestivos.
A remessa necessária, por sua vez, é de ser tida por interposta, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016, de 2009.
Interesse de agir
Como bem indicou o juiz da causa, a Nota PGFN/CRJ/Nº 485/2016 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, estabelece a dispensa de contestação e recurso quanto ao tema “incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado”.
É certo, contudo, que tal disposição dirige-se aos Procuradores da Fazenda Nacional, de modo que não há notícia nos autos de que a contribuição previdenciária tenha deixado de ser exigida pelo Fisco.
É, pois, de ser dado provimento à apelação da impetrante para reconhecer o interesse de agir da impetrante no que se refere ao pedido de reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, inclusive no período posterior a fevereiro de 2014.
Prescrição
No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Temas 478 e 738), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.
Por outro lado, a parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária.
Com efeito, o fato de ser calculada com base em verba de caráter indenizatório recebida pelo trabalhador não retira a natureza salarial da rubrica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que se colhe o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. 1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que que "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015). 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11-10-2016, DJe 16-11-2016)
É, pois, de ser mantida a sentença no ponto.
Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
A impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000517594v15 e do código CRC f3f1f3e9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5008254-45.2017.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: COFERCAN COMERCIAL DE FERROS CANOENSE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Cláudio Leite Pimentel
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. Parcela do décimo-terceiro salário correspondente ao aviso-prévio indenizado. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE INCAPACIDADE.
1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e aviso-prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000517595v3 e do código CRC 988c91b0.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/08/2018
Apelação Cível Nº 5008254-45.2017.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: COFERCAN COMERCIAL DE FERROS CANOENSE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Cláudio Leite Pimentel
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/08/2018, na seqüência 315, disponibilizada no DE de 24/07/2018.
Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª Turma , por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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