APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000763-91.2016.4.04.7117/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | ARMANDO LUIZ FALK |
ADVOGADO | : | TIAGO PEDROLLO SOLIMAN |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. STF. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 381.367, 661.256 E 827.833. REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA: INVIABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Com o julgamento dos Recursos Extraordinários 381.367, 661.256 e 827.833f, o STF fixou a tese de que no "âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por hora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991"
2. Reconhecida pelo STF, em sede de repercussão geral, a impossibilidade de renúncia do benefício para a obtenção de nova aposentadoria mais vantajosa, mediante o aproveitamento das contribuições do benefício que pretende renunciar e acrescidas daquelas vertidas após a jubilação para o cálculo da nova renda mensal inicial, a sentença que denegou a segurança postulada deve ser mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8777999v4 e, se solicitado, do código CRC C5B17D6D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 23/02/2017 16:06 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000763-91.2016.4.04.7117/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | ARMANDO LUIZ FALK |
ADVOGADO | : | TIAGO PEDROLLO SOLIMAN |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança em que o impetrante pretende a concessão de ordem judicial que autorize a renúncia ao benefício previdenciário de que é titular e a possibilidade de concessão de nova aposentadoria, considerando no cálculo do tempo de contribuição desta, além das contribuições do benefício originário, aquelas recolhidas à previdência social após a jubilação.
A autoridade coatora apresentou as informações solicitas.
Sentenciando, o MM. Juiz assim decidiu:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, declarando extinto o feito, com resolução do mérito, fulcro no artigo 269, I, do Código de Processo Civil.
Custas pelo impetrante, ficando a exigibilidade suspensa em face de litigar ao abrigo da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro.
Sem condenação em honorários (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).
Em havendo apresentação de recurso tempestivo, abra-se vista a parte contrária para contrarrazoar, querendo. Decorrido o prazo para as contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal.
Após o trânsito em julgado, arquive-se com baixa na distribuição.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Inconformado, o impetrante interpôs apelação postulando a reforma da sentença para o fim de ser admitida a renúncia ao benefício previdenciário de que é titular para fins de obtenção de outra aposentadoria mais vantajosa, mediante o aproveitamento das contribuições do benefício que pretende renunciar e acrescidas daquelas vertidas após a jubilação, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos no curso do benefício que pretende renunciar.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
Encaminhados os autos para manifestação, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.
É o relatório.
Dispensada a revisão.
VOTO
A fim de evitar tautologia, transcrevo parte da sentença, prolatada pelo Juiz Federal Luiz Carlos Cervi, que decidiu a questão nestes termos:
O benefício de aposentadoria tem a função de substituir o salário, em caráter vitalício, dos segurados que preenchem os requisitos legais para auferi-lo. Não se trata de um direito patrimonial qualquer, porquanto estamos diante de uma prestação intangível, ou seja, não pode ser objeto de penhora, arresto ou sequestro; venda ou cessão; ou a constituição de qualquer ônus sobre ela, nos exatos termos do artigo 114, da Lei nº 8.213/91; há, nesse caso, um interesse do legislador em proteger os rendimentos necessários à manutenção do segurado e de sua família. Em suma, é um direito que vem ao encontro dos interesses do beneficiário e de sua família.
Entretanto, não há qualquer dispositivo constitucional ou legal que impeça o segurado de renunciar ao seu benefício de aposentadoria, pois, como acima se disse, está-se diante de um direito patrimonial, em que o beneficiário pode, limitadamente, dispor. De se notar que as limitações acima têm o sentido de proteger o aposentado, caso contrário também estaria ali elencada a proibição à renúncia dos benefícios previdenciários.
Frisa-se que o artigo 181 - B, do Decreto nº 3.048/99, o qual prevê que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social são irreversíveis e irrenunciáveis, cria proibições inexistentes em lei.
Por não se enquadrarem no conceito de lei em sentido formal, pois não estão elencados no artigo 59 da Constituição Federal, não poderiam, isoladamente, criar proibição não prevista em lei. Ao extrapolarem seu limite regulamentar, não poderiam ser aplicados por ilegais, haja vista que as restrições a direitos individuais devem obedecer ao princípio da legalidade em seu sentido estrito.
Afora esses dispositivos previstos em instrução normativa e decreto regulamentador, inexiste dispositivo legal que proíba a renúncia de benefício legalmente concedido.
Assim sendo, a princípio, nada impediria que as pessoas, arrependidas da situação posta, em virtude de evento futuro, em geral imprevisível, como inadaptação à aposentadoria ou surgimento de uma nova oportunidade de ganhos, postulassem a desconstituição da aposentadoria. Se a renúncia ao aludido benefício é vantajosa ao segurado e o seu direito é meramente patrimonial, não vejo como possa a Autarquia ré negar-se a deferir o pedido de desaposentação.
Assim, entendo que a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. E, neste caso, a renúncia tem por objetivo a obtenção futura de benefício mais vantajoso, pois o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado.
No entanto, há uma situação que merece relevo, qual seja, quando a renúncia tem como fim ulterior jubilação perante o Regime Geral da Previdência Social. Verificam-se, nesses casos, duas possibilidades.
A primeira situação se refere ao segurado que renuncia ao direito ao cômputo do tempo de serviço em que permaneceu trabalhando após a aposentadoria. Aqui, o que pretende o segurado é um retorno ao status quo ante, ou seja, o segurado requer sua desaposentação para somente então passar a computar novo tempo de serviço. Nessa situação, tenho que a desaposentação opera-se com efeitos ex nunc, nada havendo a ser restituído aos cofres da previdência, já que no período em que esteve aposentado, o segurado fazia jus a tal recebimento, pois para tal período já houve a correspondente contribuição. Como neste caso o segurado não vai utilizar o tempo em que esteve aposentado para o futuro benefício, se faz necessária a aplicação do princípio da isonomia, sob pena de se estar dando tratamento diferenciado a situações equivalentes.
A segunda situação, que é o caso dos autos, o segurado não renuncia ao tempo de serviço laborado após a inativação e pretende que ele seja computado ao tempo de serviço ensejador do novo benefício. Neste caso, o cômputo do tempo de labor exercido após a concessão do benefício de aposentadoria encontra óbice a sua contagem no art. 18, § 2º da Lei 8.213/91, o qual prevê que "O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".
Assim, a nova concessão do benefício, para poder assegurar o cômputo do período laboral exercido durante a percepção da aposentadoria a ser extinta, deve operar-se com efeito ex tunc, suprimindo a modificação da relação jurídica previdenciária desde a concessão do amparo. Em face disso, se demonstra imperiosa a exigência da devolução da totalidade dos valores percebidos aquele título, a fim de evitar-se o locupletamento ilícito do demandante.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INTEMPESTIVO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. 1. Não se conhece de recurso interposto intempestivamente. 2. O ato de renúncia à aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial disponível, não se submete ao decurso de prazo decadencial para o seu exercício. Entendimento em sentido contrário configura, s.m.j., indevida ampliação das hipóteses de incidência da norma prevista no citado art. 103 da LBPS, já que a desaposentação, que tem como consequência o retorno do segurado ao status quo ante, equivale ao desfazimento e não à revisão do ato concessório de benefício. 3. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia. 4. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte. 5. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB). 6. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado). (TRF-4 - AC: 114135120114049999 RS 0011413-51.2011.404.9999, Relator: JORGE ANTONIO MAURIQUE, Data de Julgamento: 09/05/2012, SEXTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 30/05/2012). (Grifo nosso)
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇAO/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇAO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. RENÚNCIA AO BENEFICIO DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇAO DOS VALORES PERCEBIDOS PELO SEGURADO-RENUNCIANTE A TÍTULO DE APOSENTADORIA PROPORCIONAL. OBSERVÂNCIA DOS PRINCIPIOS DA ISONOMIA ENTRE SEGURADOS E DA SOLIDARIEDADE. MANUTENÇAO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO SISTEMA. 1. Inocorrência de decadência, por versar a lide sobre desaposentação, que não se confunde com a revisão do benefício previdenciário. 2. Não tendo sido manifestada, pela segurada, a intenção de devolver as parcelas que lhe foram pagas a título de aposentadoria proporcional anterior, não há que se falar em renúncia ao benefício para obtenção de nova aposentadoria em condições mais vantajosas. 3. Afigura-se irrazoável que o exercício do direito à renúncia, ainda que admitido, somente surtisse os efeitos que viessem a favorecer ao segurado-renunciante, em prejuízo da Autarquia que, além de surpreendida com a novidade introduzida pela jurisprudência consagradora do instituto da ?desaposentação?, de resto não expressamente previsto em lei, também viesse a arcar com todos os ônus do exercício desse direito por parte de seus milhares de segurados, inclusive no que tange ao não-ressarcimento dos valores mensalmente pagos de boa-fé, muitas vezes por longos anos, a título de proventos de aposentadorias. 4. Permitir a desaposentação sem a exigência de devolução dos valores anteriormente recebidos pelo desaposentado criaria odiosa desigualdade em relação aos segurados que, embora reunindo as condições para obter a aposentadoria proporcional, deixaram de requerê-la e continuaram a trabalhar almejando a concessão do benefício integral, confiantes em que seria observada a letra da lei. A mudança das regras do jogo após o início da partida, na hipótese de desaposentação, significaria flagrante desrespeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição) e, de forma injusta, deixaria em desvantagem justamente aqueles segurados que se ativeram aos contornos mais estreitos da legislação previdenciária. 5. O modelo bismarckiano em que se apóia o direito previdenciário brasileiro tem por base o princípio da solidariedade (arts. 194 e 195 da CF/88), segundo o qual o segurado não contribui para custear o seu próprio benefício, mas, sim, a sua contribuição destina-se, na verdade, a viabilizar o pagamento dos benefícios devidos a todos os que reuniram as condições para o seu gozo e fruição. Neste sistema, eleito pelo legislador brasileiro, a manutenção de seu equilíbrio financeiro e atuarial depende, necessariamente, da existência de fonte de custeio para a concessão de novos benefícios. 6. A devolução dos valores pagos pela Autarquia ao segurado que percebia aposentadoria proporcional e se ?desaposenta? constitui a fonte de custeio necessária ao pagamento de sua aposentadoria integral com o resguardo do direito dos demais aposentados, ou seja, sem o rompimento do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. 7. Apelação do INSS e remessa necessária providas. (TRF-2 - REEX: 201250010100177, Relator: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 23/07/2013, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 06/08/2013). (Grifo nosso)
No caso concreto, o pleito do impetrante é de desaposentação, mediante a concessão de novo benefício com o cômputo do período trabalhado em concomitância com a aposentadoria, sem que haja a restituição dos valores recebidos durante todo o período em que esteve aposentado.
Por fim, sinalizo que em 09/10/2013 a Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados rejeitou expressamente projeto de lei que permitia a desaposentação (PL 2682/2007), o que indica manifestação expressa do Poder Legislativo contrária ao instituto invocado pela parte autora, sendo hábil a obstar, sob outra ótica, atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.
A despeito do entendimento que vinha manifestado em julgados de minha relatoria (dentre outros: TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020486-47.2011.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 01/03/2012, PUBLICAÇÃO EM 02/03/2012), o Plenário do STF, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários 381.367, 661.256 e 827.833, acabou por fixar tese de repercussão geral considerando inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação, nestes termos:
"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por hora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991".
Dessa forma, reconhecida pelo STF, em sede de repercussão geral, a impossibilidade de renúncia do benefício para a obtenção de nova aposentadoria mais vantajosa, mediante o aproveitamento das contribuições do benefício que pretende renunciar e acrescidas daquelas vertidas após a jubilação para o cálculo da nova renda mensal inicial, a sentença que denegou a segurança postulada deve ser mantida.
Assim, não merece reforma a r. sentença.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8777998v4 e, se solicitado, do código CRC F695B18C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 23/02/2017 16:06 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000763-91.2016.4.04.7117/RS
ORIGEM: RS 50007639120164047117
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
APELANTE | : | ARMANDO LUIZ FALK |
ADVOGADO | : | TIAGO PEDROLLO SOLIMAN |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1306, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8847207v1 e, se solicitado, do código CRC A8D4A5E2. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 22/02/2017 22:42 |