APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035760-34.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | SONIA BORGES DE SOUZA |
ADVOGADO | : | FERNANDA NOGOCEKE BRAGA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO DE COMUNICAR FORMAL E PREVIAMENTE O BENEFICIÁRIO A RESPEITO DO RESULTADO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE IMPORTA EM REDUÇÃO DO BENEFÍCIO.
O fato de o segurado tomar conhecimento informal sobre a redução do seu benefício, quando do respectivo recebimento, não elide o dever legal da Administração de cumprir a formalidade de comunicar previamente o beneficiário sobre a alteração procedida. Dessa forma, correta a decisão que considerou a sentença como marco temporal para a contagem do prazo previsto no artigo 49 do Decreto 3.048/99. Assim, se o INSS atuou ilegalmente, os correspondentes valores descontados devem ser restituídos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa ex officio e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8062651v3 e, se solicitado, do código CRC B22392CB. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035760-34.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pelo INSS em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança vindicada "para o fim de determinar à autoridade impetrada: a) encaminhar correspondência à impetrada da decisão que manteve a conclusão da perícia do INSS pela capacidade laboral da segurada com DCB para fins do art. 49, I e II, do Decreto 3.048/99 na data da prolação desta sentença; b) restabelecer o valor integral da aposentadoria por invalidez da impetrante e, considerando a data da prolação da sentença como DCB, observar os percentuais e os prazos previstos no art. 49, I e II, do Decreto 3.048/99. As diferenças deverão ser corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, pelo INPC, aplicando-se juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, por meio de requisição de pagamento". Sem honorários advocatícios ou custas (concedida AJG).
Afirma o apelante, em síntese, que se impõe a reforma do decisum para que a segurança seja denegada, ou, sucessivamente, para que os valores atrasados sejam corrigidos de acordo com a Lei nº 11.960/09. Suscita prequestionamento.
Há contrarrazões.
Neste Tribunal, o parecer do Ministério Público Federal é pela reforma parcial da sentença (quanto aos critérios de correção monetária/juros).
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
A questão de fundo, evoluindo em torno do descumprimento do devido processo legal na esfera administrativa, está adequada e satisfatoriamente examinada e resolvida pela sentença, cujos fundamentos reproduzo e adoto em parte, como adiante explicito (sublinhei) -
[...]
Trata-se de procedimento para apurar indício de irregularidade no recebimento de aposentadoria por invalidez da segurada devido ao registro no CNIS de desempenho de atividade remunerada após o recebimento do benefício (Evento 21).
Foi encaminhado ofício de defesa à segurada para apresentar defesa em razão dessa constatação (fl. 23 do PA - Evento 21). Houve apresentação de defesa (fls. 25-27 do PA). A segurada foi convocada para se submeter à perícia que foi realizada em 26/07/13 (fls. 40-42 do PA). Foi constatada ausência de incapacidade. A segurada foi notificada no mesmo dia com prazo para apresentar defesa e demonstrar regularidade da manutenção do benefício (fl. 44). Em 02/08/13, foi apresentada defesa (fls. 45). Em 09/09/13, a perita mantém avaliação de capacidade laboral e encaminha procedimento à Equipe de Monitoramento Operacional de Curitiba para comunicar à segurada quanto à DCB (fl. 50).
Constam cartas de comunicação de decisão (fls. 48-49 do PA) de que, após exame médico revisional, a aposentadoria por invalidez seria cessada a partir de 09/08/13 de acordo com o art. 49, I e II, do Decreto 3.048/99, que dispõe:
Art. 49. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, excetuando-se a situação prevista no art. 48, serão observadas as normas seguintes:
I - quando a recuperação for total e ocorrer dentro de cinco anos contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o beneficio cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa ao se aposentar, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela previdência social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; e
II - quando a recuperação for parcial ou ocorrer após o período previsto no inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) pelo seu valor integral, durante seis meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de cinqüenta por cento, no período seguinte de seis meses; e
c) com redução de setenta e cinco por cento, também por igual período de seis meses, ao término do qual cessará definitivamente.
Todavia, não há prova de que a impetrante ou sua procuradora tenham sido notificadas desse comunicado que manteve a conclusão da perícia pela capacidade laboral com redução gradual do benefício até a completa cessação.
O documento da fl. 44 do PA informa, em cumprimento ao art. 11 da Lei 10.666/03, a segurada deverá apresentar defesa em 10 dias. O referido dispositivo dispõe:
Art. 11. O Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.
§ 1o Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias.
§ 2o A notificação a que se refere o § 1o far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário.
§ 3o Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário.
O § 1º foi cumprido pela autoridade coatora. Por ter apresentado defesa e sido considerada insuficiente/improcedente, o benefício foi cancelado de acordo com o art. 49 do Decreto 3.048/99, no entanto, não foi dado conhecimento dessa decisão à impetrante. Portanto, não foi dado cumprimento integral ao art. 11, § 3º, da Lei 10.666/03.
Portanto, indevido o início do prazo previsto no referido dispositivo do Decreto 3.048/99 em 09/08/13, pois não foi dado conhecimento da decisão à impetrante.
Não se discute neste feito a existência ou não da capacidade laboral da segurada, matéria de mérito para a concessão ou não do benefício. Mas, sim, o descumprimento de procedimento legal que deveria ter sido respeitado para se cancelar o pagamento.
Dessa forma, ficará a data da prolação da sentença como DCB para fins de aplicação do art. 49, I e II, do Decreto 3.048/99.
O INSS deverá restabelecer o valor integral do benefício e pagar as diferenças devidas desde a indevida redução da renda mensal, pois a redução decorreu de ato que afrontou dispositivo expresso na lei:
1. O ato da autoridade impetrada, que não acolheu o pedido de averbação de tempo de serviço para fins de concessão de aposentadoria, se afigurou como ilegal, ante a existência de prova pré-constituída do preenchimento dos requisitos para concessão do benefício, produzida por meio de justificação judicial.
2. Não encontra respaldo a pretensão da Autarquia de que as prestações em atraso devem ser buscadas em ação própria, diversa do presente Mandado de Segurança, porquanto não seria razoável que o segurado ingressasse novamente em juízo para cobrar diferenças relativas a período anterior à data do ajuizamento do mandamus, porquanto os efeitos financeiros se afiguram como conseqüência lógica do ato impugnado.
3. Agravo Regimental do INSS desprovido.
(STJ, AgRG no Ag 920172/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 28/09/2009)
Deverá também a impetrada comprovar o encaminhamento de correspondência ao endereço a segurada a fim de possibilitar a apresentação de recurso à Junta Recursal. Cumpre observar que esse recurso não possui efeito suspensivo (art. 69 da Lei 8.212/91 e art. 11 da Lei 10.666/03).
[...]
Como já fiz constar no precedente Relatório, nesse aspecto, em igual sentido o parecer do Ministério Público Federal, in verbis -
[...]
Os arts. 69 da Lei nº. 8.212/91 e 179 do Decreto nº 3.048 são categóricos ao dispor que a suspensão e o cancelamento de benefício previdenciário, em havendo indícios de irregularidade na sua concessão, deverão ser precedidos de notificação do beneficiário para apresentação de defesa.
No caso, foi encaminhado ofício à segurada para apresentar defesa em razão de constatação de irregularidade no recebimento de aposentadoria por invalidez, havendo apresentação de defesa. Em seguida, a segurada foi convocada para se submeter à perícia, que foi realizada em 26/07/13. Referida perícia constatou ausência de incapacidade para o trabalho. A segurada foi, então, notificada no mesmo dia, com prazo para apresentar defesa e demonstrar regularidade da manutenção do benefício. Em 02/08/13, foi apresentada defesa. Posteriormente, em 09/09/13, a perita manteve a avaliação de capacidade laboral, encaminhando procedimento à Equipe de Monitoramento Operacional de Curitiba para comunicar à segurada quanto à DCB.
Todavia, não há prova de que a impetrante ou sua procuradora tenham sido notificadas desse comunicado que manteve a conclusão da perícia pela capacidade laboral com redução gradual do benefício até a completa cessação.
Assim, não foi dado cumprimento integral ao art. 11, § 3º, da Lei 10.666/03, que prevê que:
Art. 11. O Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.
§ 1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias.
§ 2º A notificação a que se refere o § 1o far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário.
§ 3º Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário.
O fato de a impetrante tomar conhecimento informalmente sobre a redução do seu benefício, quando do recebimento de seus proventos, não elide o dever legal do apelante de cumprir a formalidade de comunicar previamente o segurando sobre a redução do valor do benefício.
Dessa forma, correta a decisão que considerou a sentença como marco temporal para a contagem do prazo previsto no art. 49 do Decreto 3.048/99. Assim, se o apelante agiu ilegalmente reduzindo o valor do benefício da apelada, e a segurança foi concedida, os valores ilegalmente descontados devem ser restituídos à apelada.
[...]
Passo ao exame do pedido sucessivo contido na apelação.
Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Dos Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Os demais consectários estão em conformidade com o entendimento desta Turma.
DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa ex officio e à apelação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035760-34.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50357603420144047000
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | SONIA BORGES DE SOUZA |
ADVOGADO | : | FERNANDA NOGOCEKE BRAGA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 346, disponibilizada no DE de 15/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA EX OFFICIO E À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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