PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TRF4. 5064679-87.2015.4.04.710...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação para extinguir o feito sem julgamento de mérito, embora por fundamento diverso de inadequação da via, forte nos arts. 10 da Lei n.º 12.016/20091 e do inc. IV do art. 485 do NCPC, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Maria Helena Abruzzi, em 20/10/2015, contra ato do Gerente Executivo da Agência da Previdência Social de Porto Alegre/RS, objetivando, em sede liminar, a imediata suspensão da cobrança dos descontos sobre seu benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 31/516.068.148-1) e, ao final, a declaração de inexigibilidade da cobrança dos valores recebidos pelo segurado no período de 01/08/2014 a 05/09/2015 a título de auxílio-doença.

Sustenta, em suma, que recebia o auxílio-doença previdenciário desde 2007, por força de decisão judicial, o qual restou cessado em 21/08/2014, quando realizou perícia médica junto ao INSS, onde a autarquia entendeu que a parte autora estava capaz, em razão de denúncia de que a mesma estaria laborando, assim fora cessado seu benefício e requerido a restituição de 21/08/2014 até 31/05/2015. Inconformado com o procedimento administrativo, impetrou o presente Mandado de Segurança em 20/10/2015, argumentando que a denúncia de que a segurada estaria exercendo atividade laboral em um atelier de costura não procede, uma vez que a impetrante, ao ser concedido o auxílio-doença, quando não tinha mais condições de labor, vendeu o atelier verbalmente para outra pessoa, porém, em razão de ser um estabelecimento bem renomado, os novos proprietários seguiram com o mesmo nome.

O INSS prestou informações (evento 13).

A liminar foi indeferida (evento 17).

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança (evento 24).

Na sentença, o magistrado a quo denegou a segurança pleiteada, extinguindo o processo, com julgamento de mérito, nos termos do artigo 12, da Lei nº 1.533/51.

Apela a impetrante, postulando a reforma da sentença. Sustenta, em suma, que, uma vez os valores relativos a benefícios alimentares não devem ser restituídos. Afirma ser incabível a devolução da quantia em face da ausência de prova de que houve má-fé da segurada.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nesta Instância, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação (evento 4).

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Na presente ação, o impetrante objetiva a suspensão da cobrança dos descontos sobre seu benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 516.068.148-1), bem como a declaração de inexigibilidade da cobrança dos valores recebidos pelo segurado no período de 01/08/2014 a 31/05/2015 a título de auxílio-doença.

O magistrado a quo, denegou a segurança, por entender que é devida a devolução das quantias percebidas por segurados da Previdência Social a título de benefícios ao qual não fazem jus.

No presente caso envolve débito referente ao recebimento indevido de auxílio-doença no período de 01/08/2014 a 31/05/2015, tendo em conta o cancelamento do benefício em razão de denúncia anônima recebida pelo INSS no sentido de que a segurada estaria exercendo atividade laboral incompatível com a concessão de auxílio-doença, bem como a constatação, via perícia médica no INSS, da ausência de incapacidade da impetrante.

Feitas estas considerações, percebe-se que a solução do caso inegavelmente exige dilação probatória.

À primeira vista, o procedimento de suspensão adotado pelo INSS não ofendeu qualquer disposição constitucional ou legal, pois, um dos poderes conferidos pela Constituição Federal ao referido ente é o da auto-tutela, isto é, da possibilidade de rever seus atos e, se for o caso, corrigi-los.

Por outro lado, não há prova pré-constituída capaz de demonstrar direito líquido e certo, visto que a pretensão do impetrante é a não restituição dos valores recebidos a título de benefício previdenciário recebido de boa-fé.

A devolução de valores recebidos somente é devida quando constatada a má-fé da segurada, conforme se depreende dos seguintes julgados desta Corte:

No caso dos autos, a apelante afirma ter recebido valores de auxílio-doença de boa-fé, alegando que vendeu verbalmente o Atelier em que trabalhava, tendo os novos proprietários mantido o mesmo nome, uma vez que se trata de estabelecimento renomado.

Todavia, a recorrente não se desincumbiu de comprovar tais alegações, tendo prestado apenas informações.

Desta forma, a solução da lide exige, pois, dilação probatória, o que demandaria a utilização da via processual adequada. Com efeito, somente com instrução probatória é que se poderá formar um juízo de certeza acerca da alegada boa-fé da apelante.

Sendo assim, tal pedido não pode ser analisado por meio de mandado de segurança. Afinal, a própria Constituição Federal, no inc. LXIX do art. 5º, e a Lei n. 1.533/51, em seu art. 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo. E, no prestigiado ensinamento de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança. 16ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 29.), direito líquido e certo é o que se apresenta com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é comprovado de plano. Complementa o eminente professor que o conceito legal está mal expresso porque fala-se em direito quando, na verdade, dever-se-ia aludir à precisão e à comprovação dos fatos e situações que propiciam o exercício desse direito. Por isso, não haveria dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.

Com efeito, o writ é um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual, ou coletivo, lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante, situação em que não se enquadra o ponto analisado do caso sub judice, tendo em vista a impossibilidade de comprovação, de plano, do desemprego do de cujus na época do óbito.

Diante da inadequação da via eleita no tocante à comprovação da boa-fé da recorrente, e considerando, ainda, que a sentença referiu que a impetrante não se irresigna com o cancelamento em si do benefício de auxílio-doença, mas apenas com a decisão, dela decorrente, de apurar débito e proceder à cobrança dos valores, bem como reconheceu que, inexistiu ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo que cancelou o benefício de auxílio-doença, entendo por não acolher a pretensão.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação para extinguir o feito sem julgamento de mérito, embora por fundamento diverso de inadequação da via, forte nos arts. 10 da Lei n.º 12.016/20091 e do inc. IV do art. 485 do NCPC.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 231, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA EXTINGUIR O FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, EMBORA POR FUNDAMENTO DIVERSO DE INADEQUAÇÃO DA VIA, FORTE NOS ARTS. 10 DA LEI N.º 12.016/20091 E DO INC. IV DO ART. 485 DO NCPC.