Apelação/Remessa Necessária Nº 5017102-14.2023.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: VINHOS ULIAN LTDA - EPP (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): CLAUDIO TELES FABRO (OAB RS103918)
ADVOGADO(A): ALESSANDRO MAMBRINI (OAB RS043037)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: GERENTE EXECUTIVA - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CAXIAS DO SUL (IMPETRADO)
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
VINHOS ULIAN LTDA impetrou mandado de segurança em face da GERENTE EXECUTIVA - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CAXIAS DO SUL e do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL CAXIAS DO SUL, objetivando ver reconhecido o direito de enquadrar pagamentos em afastamentos de gestantes, realizados nos termos da Lei n. 14.151/21, como salário-maternidade, para fim de dedução nas contribuições previdenciárias e para terceiros. Discorreu sobre o afastamento remunerado das gestantes em razão da pandemia de Covid-19, nas hipóteses em que o trabalho remoto é inviável ante a natureza da atividade. Teceu considerações sobre a responsabilidade do empregador e do Estado. Requereu a liminar. Juntou documentos (evento 1).
A liminar foi indeferida (evento 5).
Recolhidas as custas iniciais (evento 13).
Intimada, a impetrante esclareceu o polo passivo (evento 19).
O INSS foi intimado e não se manifestou.
A União ingressou no feito (evento 25).
A autoridade da União prestou informações, arguindo o descabimento da ação mandamental. Contrapôs os argumentos da impetrante e requereu a denegação da segurança (evento 28).
A autoridade do INSS também juntou informações, arguindo a ilegitimidade passiva e a ausência de pressupostos processuais. Discorreu sobre a regulação da relação de trabalho e a remuneração. Requereu a denegação da segurança. (evento 29).
O Ministério Público Federal emitiu parecer pela concessão da segurança (evento 32).
Ao final (Evento 35, SENT1), o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos:
Ante o exposto:
a) acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS e denego a segurança postulada, sem a análise do mérito com relação a ele, com apoio no art. 485, VI, do CPC, combinado com o art. 6º, §5º, da Lei n. 12.016/2009, nos termos da fundamentação;
b) rejeito as demais preliminares, mantenho o indeferimento da liminar, e concedo a segurança postulada, para declarar o direito da impetrante de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às empregadas gestantes afastadas segundo as hipóteses da Lei n. 14.151/2021, enquanto durar o afastamento e nas condições diversas das demais prescrições regulares de salário-maternidade, podendo excluir tais pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros, nos termos da fundamentação;
c) declaro o direito da impetrante à repetição do indébito, por meio da compensação, observadas as condições e a atualização estabelecida na fundamentação.
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).
Condeno a União ao reembolso das custas adiantadas, devidamente atualizadas pelo IPCA-e até a data do efetivo pagamento.
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).
Em suas razões recursais (evento 49, APELAÇÃO1), a União alega que (a) A Constituição Federal arrola a "proteção à maternidade" entre o rol de serviços a serem atendidos pela Previdência Social (art. 201), ao tempo que estabelece, no art. 7º, inciso XVIII, o direito "à licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias". Concretizando essa proteção, a Lei 8.213/1991, nos seus arts. 71 a 73, estabelece o benefício previdenciário respectivo, devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste; (b) o termo inicial do salário-maternidade é o afastamento da segurada do trabalho, que é determinado com base em atestado médico ou certidão de nascimento do filho, e cessa após o período de cento e vinte dias. Dessa maneira, o pleito do contribuinte afronta o princípio da legalidade que rege a Administração Pública (CF, art. 37), bem como os princípios constitucionais da precedência da fonte de custeio (CF, art. 195, § 5º) e o do equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201, caput); (c) não é possível criar – ou estender -, nem mesmo por lei, benefício previdenciário sem que tenha havido previsão da fonte de custeio total (CF/88, art. 195, § 5º) e em prejuízo do equilíbrio atuarial da previdência (CF, art. 201). No mesmo sentido, há determinação da LC 101/2000, quanto à impossibilidade de concessão de benefício relativo à seguridade social, sem a devida indicação da fonte de custeio total, nos termos do que dispõe o art. 24; (d) o pleito do contribuinte esbarra nos princípios constitucionais da legalidade (art. 37 da CF), da precedência da fonte de custeio (art. 195, § 5º da CF), do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201 da CF), e da separação de poderes (art. 2º da CF), além do art. 20 da LINDB e do art. 24 da LC 101/2000, sendo que o seu eventual atendimento do pedido também viola o art. 1º da Lei 14.151/2021 (na redação original e também na redação alterada pela Lei 14.311/2022) e o art. 1º da Portaria MS 913/2022.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.
De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
(...)
§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008
Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.
Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.
Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).
Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.
Por outro lado, o § 1º do referido art. 1º da Lei nº 14.151, de 2021, tanto na redação original como na que foi dada pela Lei nº 14.311, de 2022, estabelece que a empregada gestante afastada de suas atividades deve perceber remuneração.
Não há dúvida, pois, sobre a natureza salarial dos valores pagos, sendo descabida a pretensão de excluí-los da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros.
Enfim, os efeitos da pandemia devem ser assumidos por todos, valendo observar que, além de precisar atender às necessidades básicas de toda população e principalmente da parte mais necessitada da população (saúde, auxílio emergencial etc.), o Estado procurou estabelecer compensações e alívios fiscais para as próprias empresas, as quais foram beneficiadas principalmente com a Lei nº 14.020, de 2020 (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda), sendo razoável que arcassem com os efeitos da pandemia em relação a essa situação de menor abrangência (afastamento das empregadas gestantes), como entendeu o legislador.
Impõe-se, portanto, reformar a sentença para denegar a segurança.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004538368v3 e do código CRC be82e47c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5017102-14.2023.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: VINHOS ULIAN LTDA - EPP (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): CLAUDIO TELES FABRO (OAB RS103918)
ADVOGADO(A): ALESSANDRO MAMBRINI (OAB RS043037)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: GERENTE EXECUTIVA - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CAXIAS DO SUL (IMPETRADO)
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE DOS VALORES PAGOS ÀS EMPREGADAS GESTANTES POR FORÇA DA LEI Nº 14.151, DE 2021. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO NA FORMA DO ART. 72, §1º, DA LEI 8.213, DE 1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de julho de 2024.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004538369v4 e do código CRC 8218d5ec.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/07/2024 A 16/07/2024
Apelação/Remessa Necessária Nº 5017102-14.2023.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): ELTON VENTURI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: VINHOS ULIAN LTDA - EPP (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): CLAUDIO TELES FABRO (OAB RS103918)
ADVOGADO(A): ALESSANDRO MAMBRINI (OAB RS043037)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/07/2024, às 00:00, a 16/07/2024, às 16:00, na sequência 1265, disponibilizada no DE de 28/06/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 24/07/2024 04:01:21.