PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. ERRO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBIL...

1. A Teoria da Encampação é aplicável quando haja hierarquia entre a autoridade que detém competência para praticar ou corrigir o ato impugnado e aquela apontada como coatora no mandado de segurança, que apesar de se dizer ilegítima defende o mérito do ato do subordinado. Isso por força do poder hierárquico inerente à organização da Administração, o qual possibilita, pela própria Administração, o controle e correção de atos administrativos praticados pelos subordinados.

3. A decisão do STJ em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560), que tratou da repetibilidade de valores recebidos por antecipação da tutela posteriormente revogada (tendo em vista o caráter precário da decisão antecipatória e a reversibilidade da medida), não alcança os pagamentos decorrentes de erro administrativo, pois nesses casos está presente a boa-fé objetiva do segurado, que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento.

4. Tratando-se de prestações previdenciárias pagas por erro administrativo, tem-se caracterizada a boa-fé do segurado, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores ainda que constatada eventual irregularidade.

5. Incontroverso o erro administrativo, reconhecido pelo INSS na via administrativa e no curso da ação, levando em conta o caráter alimentar dos benefícios, e ausente comprovação de eventual má-fé do segurado, devem ser relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8213/91 e 154, § 3º, do Decreto nº 3048/99.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança objetivando a declaração de nulidade do ato administrativo que determinou a devolução dos valores recebidos a maior pelo impetrante, decorrentes de equívoco havido no cálculo da RMI do seu benefício previdenciário.

A medida liminar foi indeferida (evento 8).

O magistrado a quo concedeu a segurança pleiteada, determinando à autoridade coatora que se abstenha de efetuar a cobrança dos valores pagos a maior ao impetrado, em decorrência da revisão de seu benefício previdenciário. Sem condenação em custas, tendo em vista o benefício da AJG deferido ao impetrante. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

Apelou o INSS, arguindo preliminares de ilegitimidade passiva e incompetência absoluta. No mérito, transcreveu a decisão que apontou o equívoco na elaboração do cálculo da RMI, fazendo menção à defesa administrativa. Sustentou inexistir ilegalidade ou abuso de poder pela autoridade impetrada. Salientou que a Lei nº 10.666/2003 impõe à Autarquia a verificação de regularidade da concessão e manutenção dos benefícios previdenciários. Transcreveu dispositivos legais aplicáveis e requereu, por fim, a denegação da segurança.

Foram apresentadas as contrarrazões.

Manifestou-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório.

Conheço da remessa oficial, tendo em vista o disposto no § 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, verbis:

Tenho, inicialmente, que as preliminares alegadas devem ser rejeitadas.

A denominada Teoria da Encampação é aplicável quando haja hierarquia entre a autoridade que detém competência para praticar ou corrigir o ato impugnado e aquela, apontada coatora no mandado de segurança, que, apesar de se dizer ilegítima, defende o mérito do ato do subordinado. Isso por força do poder hierárquico inerente à organização da Administração, o qual possibilita, pela própria Administração, o controle e correção de atos administrativos praticados pelos subordinados.

Além da existência de vínculo hierárquico e de manifestação a respeito do mérito, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 12.779/DF (Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 13/02/2008, DJe 03/03/2008), entendeu que tal teoria apenas se aplica se a extensão da legitimidade não modificar regra constitucional de competência.

No caso em análise, o ato coator foi praticado pelo Chefe da Agência da Previdência Social em Bento Gonçalves/RS, sendo o mandado de segurança dirigido contra o Gerente Geral do INSS em Caxias do Sul/RS. Este, por sua vez, prestou informações nos autos do mandado de segurança (evento 18), manifestando-se quanto ao mérito administrativo de revisão do ato de concessão do benefício da parte impetrante.

Por outro lado, segundo o art. 21 do Decreto nº 7.556/2011, as Agências da Previdência Social subordinam-se às respectivas Gerências-Executivas, havendo, portanto, evidente vínculo hierárquico.

Observo que a indicação incorreta da autoridade decorreu de dúvida razoável, visto que o próprio documento do indeferimento contém a indicação da Gerência Executiva do INSS em Caxias do Sul/RS em seu cabeçalho (evento 1, OUT3). Além disso, a impetração não modificou regra constitucional de competência.

Portanto, ainda que a autoridade coatora tenha sido indicada inicialmente de forma incorreta, mostra-se possível a aplicação da Teoria da Encampação pelos fundamentos supramencionados.

A questão relativa à devolução de valores recebidos a maior por força de antecipação de tutela posteriormente revogada se encontrava consolidada nesta Corte, na linha de precedentes do STJ, no sentido de ser indevida a restituição sempre que verificada a boa-fé do segurado.

Nesse sentido, o entendimento firmado pela Seção Previdenciária desta Corte, como se vê a seguir:

Não se desconhece que, no tocante à tutela antecipada, a matéria foi revista em sede de Recurso Repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.401.560, ainda pendente de publicação, passando o STJ a adotar posicionamento no sentido de ser repetível a verba recebida por força de antecipação da tutela, em cumprimento ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, tendo em vista o caráter precário da decisão antecipatória e a reversibilidade da medida.

Esse entendimento, contudo, não se aplica às hipóteses em que o pagamento a maior se deu por erro administrativo do INSS, pois nesses casos está presente a boa-fé objetiva do segurado, que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento.

Note-se que a própria Advocacia Geral da União, no tocante aos servidores públicos, já reconheceu como indevido o ressarcimento de valores pagos a maior quando decorrentes de erro da Administração Pública, definindo a questão na Súmula nº 34/AGU:

No caso dos autos, portanto, em que o pagamento a maior decorreu exclusivamente de erro administrativo, reconhecido pelo INSS na via administrativa e no curso da ação, mais evidenciado ainda se tem o recebimento de boa-fé pelo segurado, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores, ainda que constatada irregularidade administrativa no pagamento do benefício.

Ressalto que eventual ineficiência do INSS no exercício do poder-dever de fiscalização - pela inexistência ou ineficácia de sistemas de cruzamento de dados e/ou elaboração de cálculos - não afasta o erro ou desídia da Autarquia Previdenciária, nem justifica a pretensão de ressarcimento, e menos ainda transfere ao segurado a responsabilidade e o ônus por pagamentos indevidos.

Nessa esteira, incontroverso o erro administrativo, levando em conta o caráter alimentar das prestações previdenciárias, e ausente comprovação de eventual má-fé do segurado - que não deu causa à irregularidade administrativa, nem praticou qualquer ato no sentido de burlar a fiscalização previdenciária -, devem ser relativizadas as normas do art. 115, II, da Lei 8.213/91 e 154, § 3º, do Decreto 3.048/99, e prestigiada a jurisprudência já firmada por esta Corte:

Assim examinados os autos, mantenho a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/07/2015, na seqüência 480, disponibilizada no DE de 06/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL.