Apelação/Remessa Necessária Nº 5002071-77.2016.4.04.7016/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: SIMONE DRESCH ZIMMERMANN (IMPETRANTE)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante pretende a concessão do salário maternidade.
Sobreveio sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com base no artigo 487, I, do CPCl, a fim de determinar que a Autoridade Impetrada não considere o contido no art. 8º, § 2º, da IN 77/2015 como motivo para o indeferimento do benefício de salário-maternidade postulado (ev. 21).
Apela o INSS alegando em síntese, que, o benefício da parte autora foi indeferido em razão de a parte não comprovar o efetivo labor na MEI Marcelo Jean Zimmernan, de titularidade por seu cônjuge. Alega que os instrumentos comprovatórios do vínculo laboral foram elaborados pelos consortes, no cerne da sociedade conjugal e, assim, não a higidez necessária para criar obrigações previdenciárias. Afirma que há necessidade de mínima comprovação capaz de confirmar a fidedignidade dos documentos apresentados pela parte requerente. Argumenta que a necessidade das exigências contidas na IN 77 de 2015, são lastreadas em inquestionável legalidade, sendo absolutamente indispensável a prova do labor para o reconhecimento da qualidade de segurado, o que, nos casos previstos, deve ser feito com elementos além da simples comprovação de CTPS assinada e demonstração da existência de contribuições vertidas (ev. 60).
Apela adesivamente a parte impetrante sustentando que não se trata de ação de cobrança de valores retroativos, mas de ordem de concessão do benefício. Argumenta que deve ser observado a súmula 296 do STF em conjunto com a súmula 271 do mesmo Tribunal. requer seja concedida integralmente a segurança (ev. 64).
Com contrarrazões e diante da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do recusro do INSS e pelo provimento do recurso adesivo da impetrante (ev. 5).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18.3.2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.3.2015).
Remessa Ex Officio
Tratando-se de mandado de segurança, a remessa oficial é devida quando concedida a ordem, ainda que parcialmente, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Assim, no caso em tela, há fundamento para o recurso de ofício.
Mérito
O mandado de segurança é o remédio cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, segundo o art. 1º da Lei nº 12.016/09.
O direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, insuscetível de controvérsia.
Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, verbis:
(...)
2. FUNDAMENTAÇÃO
A Constituição Federal, no inciso LXIX de seu artigo 5º e a Lei nº 12.016/2009, em seu art. 1º, exigem como pressuposto para a impetração do mandado de segurança que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo.
E, no prestigiado ensinamento de Hely Lopes Meirelles (mandado de segurança, 16ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 29), direito líquido e certo é o que se apresenta com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é aquele comprovado de plano.
Ainda, conforme preleciona Carreira Alvim:
"O mandado de segurança exige, para a comprovação do direito líquido e certo, a prova documental e pré-constituída dos fatos sobre os quais se assenta a pretensão material à segurança, pois a ação mandamental, diferentemente das ações em geral, não admite a instrução probatória, que, em se fazendo necessária, remete o impetrante para as vias ordinárias" - CARREIRA ALVIM, J. E.; Comentários à Nova Lei do mandado de segurança, Lei 12.016/09; 1ª edição; Curitiba/PR; Editora Juruá: 2010, página 21.
O writ se constitui, pois, num instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.
Pois bem. Os pressupostos para a concessão do salário-maternidade estão dispostos no art. 71 da Lei 8213/91, verbis:
O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data da ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
Decorre de tal dispositivo que deve ser comprovada a condição de segurada, além, é claro, da própria gravidez, para que exista o direito ao benefício em questão, o qual independe de carência para as seguradas empregadas, trabalhadoras avulsas e empregadas domésticas, nos termos do art. 26, VI, da Lei 8.213/91.
No presente caso, a comprovação da maternidade se deu com a juntada da certidão que noticia o nascimento, em 29.04.2016, de Mirela Luísa Zimmermann, filha da autora (E1, OUT5).
O benefício foi negado em razão de que o último vínculo empregatício da autora com seu cônjuge não foi considerado. Tal decisão foi tomada com base na IN 77/2015, Art. 8º, §2, que assim dispõe:
"Somente será admitida a filiação do cônjuge ou companheiro como empregado quando contratado por sociedade em nome coletivo em que participe o outro cônjuge ou companheiro como sócio, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade remunerada"
Ocorre que referida restrição não tem arrimo na Constituição Federal, tampouco na Leis que regulamentam a concessão do benefício pleiteado, não tendo o condão de afastar o benefício da autora.
No sentido de que regulamentos não podem inovar no ordenamento jurídico, leiam-se os seguintes precedentes:
(...) Importante ressaltar a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello o qual, com fulcro em dispositivos constitucionais, conclui que: "(...) conjugando-se o disposto no artigo citado (5°, II) com o estabelecido no art.84, IV, que só prevê regulamentos para "fiel execução das leis", e com o próprio art.37, que submete a Administração ao princípio da legalidade, resulta que vige, na esfera do Direito Público, um cânone basilar-oposto ao da autonomia da vontade, segundo o qual: o que, por lei, não está antecipadamente permitido à Administração, está, ipso facto, proibido, de tal sorte que a Administração, para agir, depende integralmente de uma anterior previsão legal que lhe faculte ou imponha o dever de atuar". Assim, por força dos artigos 5°,II, 37 e 84, IV da Constituição Federal, o fenômeno da "delegificação" não encontra respaldo constitucional, não podendo uma norma infralegal inovar, criando no sistema positivo qualquer regra geradora de direito e obrigação que não tenham sido previstas previamente na lei. (...) (TRF4, ÁBÊCÊ 5022953-21.2010.404.7000, TERCEIRA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO HÓPLON FLORES LÉ, juntado aos autos em 25/11/2011)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. LEI Nº 9.363/1996. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESP 993.164-MG. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE IPI. PIS. COFINS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1 e 2. omissos. 3. Ademais, a questão foi rematada no Recurso Especial Representativo da Controvérsia - REsp nº 993.164-MG, que determinou que "o crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução Normativa SURF 23/97, ato normativo secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinando-se aos limites do texto legal". (TRF4, AC 5007995-41.2012.404.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator IVAÍ LUÍS DA SILVA SCHEFFER, juntado aos autos em 02/10/2015)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA. LEI Nº 10.925/04. INCISOS I E III DO ART. 4º DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 660/2006. ILEGALIDADE. 1. omissis. 2. Ao inovar no ordenamento jurídico alegando que a suspensão só ocorrerá em relação às vendas a pessoas jurídicas cuja atividade fosse destinada à produção de alimentos para consumo animal ou humano, a Instrução Normativa SRF nº 660/06 incidiu em ilegalidade. (TRF4, ÁBÊCÊ 2008.71.04.002197-2, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 08/02/2012)
Dessa forma, entendo que o contido no art. 8º, § 2º, da IN 77/2015 não pode ser motivo para o indeferimento do benefício postulado.
Registro, no entanto, que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança, de modo que não há que se falar em condenação do INSS a conceder o benefício, mas tão somente deixar claro, por meio deste provimento jurisdicional, que o motivo argüido para o indeferimento administrativo não deve subsistir.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança pleiteada, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com base no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, a fim de determinar que a Autoridade Impetrada não considere o contido no art. 8º, § 2º, da IN 77/2015 como motivo para o indeferimento do benefício de salário-maternidade postulado.
O salário-maternidade, benefício previdenciário que visa substituir a remuneração da segurada ou do segurado da Previdência Social em virtude de nascimento de filho ou de adoção ou guarda judicial de criança, está previsto nos artigos 71 e 71-A, da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213/91), nos termos seguintes:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013).
Por oportuno transcrevo também o previsto no art. 72 da Lei de Benefícios:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.
§ 3o O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social.
Como se vê, para fazer jus ao benefício, a requerente deve demonstrar a maternidade e a condição de segurada da Previdência Social.
No que tange à maternidade, restou comprovada nos autos pela Certidão de Nascimento ocorrido em 29.04.2016, de Mirela Luísa Zimmermann (Ev. 1, doc. 5).
No que concerne a qualidade de segurada assim dispõe o art. 11 da Lei nº 8.213/91:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
(...)
Para comprovar a condição de segurada foram trazido os documentos acostados na petição inicial, demonstrando que era empregada do Microempreendedor Individual MARCELO JEAN ZIMMERMANN 03338473931 – MEI, CNPJ 17.187.061/0001.02, desde 01.11.2014, devidamente registrada na CTPS e as contribuições previdenciárias em dia (ev. 1, docs. 3 e 4).
Conforme consta da comunicação da decisão do INSS, o pedido foi indeferido administrativamente porque a requerente era empregada de micro empreendedor individual que era seu cônjuge, o que "é vedado pela legislação conforme artigo 8º, § 2º da IN nº 77/2015", de modo que o vínculo é inválido, tendo a requerente perdido a qualidade de segurada (ev. 1, doc. 6 do originário).
Já no presente mandado de segurança a autoridade impetrada afirma que o indeferimento se deu por não ter sido comprovado o efetivo labor na MEI Marcelo Jean Zimmernan, de titularidade por seu cônjuge, não bastando no caso específico apenas a juntada de CTPS e do recolhimento das contribuições previdenciárias.
Ocorre que, como bem destacado pelo Juiz na origem, a restrição prevista na IN 77/2015, art. 8º, §2, não encontra suporte na Lei de Benefícios, tampouco na Constituição Federal. Assim, correta a sentença que dispôs que o contido no art. 8º, § 2º, da IN 77/2015 não pode ser motivo para o indeferimento do benefício postulado.
Portanto, o fato de a impetrante ser na data do parto empregada de micro empreendedor que é seu cônjuge não afasta a qualidade de segurada, não podendo o Regulamento do INSS criar restrição não prevista na legislação. Assim, inaplicável o artigo 8º, § 2º da IN nº 77/2015 que dispõe:
§ 2º Somente será admitida a filiação do cônjuge ou companheiro como empregado quando contratado por sociedade em nome coletivo em que participe o outro cônjuge ou companheiro como sócio, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade remunerada.
Sobretudo quando a própria Lei de Benefícios diz que é devido salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual (que será pago diretamente pela Previdência Social) sem nenhuma restrição.
Entretanto, como bem destaco pelo juízo a quo o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança, de modo que inviável a condenação do INSS a conceder o benefício, já que incabível a implantação de salário-maternidade depois de transcorrido o período de gozo do benefício. Portanto, eventuais efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento administrativo do pedido - após o afastamento do contido no art. 8º, § 2º, da IN 77/2015 - não é viabilizado pelo mandado de segurança, uma vez que o mesmo não é substitutivo de ação de cobrança.
Assim, tenho que a sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada deve ser mantida na íntegra.
Consectários da Sucumbência
Honorários Advocatícios
Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em sede de mandado de segurança, consoante entendimento consolidado pela jurisprudência pátria, a teor do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09 e nas Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Conclusão
Remessa ex officio desprovida. Apelação da parte impetrante e do INSS desprovidas.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa ex officio e às apelações do INSS e da impetrante.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000573910v17 e do código CRC 6e8b6ac2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 3/8/2018, às 14:29:45
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:37:22.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5002071-77.2016.4.04.7016/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: SIMONE DRESCH ZIMMERMANN (IMPETRANTE)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
mandado de segurança. PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. SALÁRIO-MATERNIDADE. EMPREGADA de micro empreendedor seu cônjuge. REQUISITOS LEGAIS. IN 77/2015 do inss.
1. É devido o salário-maternidade à segurada da Previdência Social que fizer prova do nascimento do filho e da qualidade de segurada na data do parto.
2. O fato de a impetrante ser na data do parto empregada de micro empreendedor que é seu cônjuge não afasta a qualidade de segurada, não podendo o Regulamento do INSS criar restrição não prevista na legislação. Assim, inaplicável o artigo 8º, § 2º da IN nº 77/2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à remessa ex officio e às apelações do INSS e da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 01 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000573911v7 e do código CRC 02c23ce5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 3/8/2018, às 14:29:45
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:37:22.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/08/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5002071-77.2016.4.04.7016/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: SIMONE DRESCH ZIMMERMANN (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDRE RICARDO BALEM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/08/2018, na seqüência 807, disponibilizada no DE de 17/07/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar do Paraná, por unanimidade, decidiu negar provimento à remessa ex officio e às apelações do INSS e da impetrante.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:37:22.