APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002699-75.2016.4.04.7207/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | VILSO OENNING |
ADVOGADO | : | EDITE KULKAMP PEREIRA WARMLING |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Não havendo efetiva comprovação de existência de ato coator e sendo incabível a instrução probatória na ação mandamental, deve ser mantida a sentença que extingui o feito sem julgamento de mérito, embora em face da inadequação da via eleita.
2. Diante da inadequação da via eleita pelo requerente, a qual não admite dilação probatória, deve ser reconhecida a extinção do feito na forma do disposto no art. 10 da Lei n.º 12.016/20091 e do inc. IV do art. 485 do NCPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8813158v4 e, se solicitado, do código CRC A3F8FF9A. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002699-75.2016.4.04.7207/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | VILSO OENNING |
ADVOGADO | : | EDITE KULKAMP PEREIRA WARMLING |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por VILSO OENNING contra ato administrativo atribuído a agente do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e que tem por objeto o ressarcimento ao erário de valores pagos ao impetrante a título de benefício previdenciário supostamente indevido. Pede-se liminar para que o INSS se abstenha de cobrar qualquer valor referente ao benefício auxílio-doença NB 31/608.970.399-4. Postula-se ainda a concessão do benefício da justiça gratuita.
A sentença indeferiu a inicial e julgou extinto o processo sem resolução de mérito nos termos do artigo 10 da Lei nº. 12.016/2009 e do artigo 485, I, do CPC.
Apela a parte autora, reiterando o direito a não devolução de valores recebidos de boa-fé dado ao seu caráter alimentar e a não demonstração da existência de má-fé.
É o Relatório.
VOTO
Ao apreciar Mandado de Segurança nº 5003923-48.2016.4.04.7207/SC, também impetrado pelo ora recorrente, o qual está sendo trazido para julgamento na mesma sessão, por demandar solução idêntica assim deixei consignado:
(...)
Trata-se de mandado de segurança impetrado por VILSO OENNING contra ato administrativo atribuído a agente do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e que tem por objeto o ressarcimento ao erário de valores pagos ao impetrante a título de benefício previdenciário supostamente indevido. Pede-se liminar para que o INSS se abstenha de cobrar qualquer valor referente ao benefício auxílio-doença NB 31/608.970.399-4. Postula-se ainda a concessão do benefício da justiça gratuita.
Decido.
Em outra ação, conforme registra sistema de prevenção do TRF da 4ª Região, a parte autora maneja ação (50026997520164047207) de igual teor. Na ação em comento, sobreveio sentença que denegou a segurança, indeferiu a inicial e julgou extinto o feito sem resolução de mérito nos termos do artigo 10 da Lei nº. 12.016/2009 e do artigo 485, I, do CPC.
Com análise do conteúdo da atual lide e da ação acima, verifica-se presente o instituído da litispendência, eis que a atual repete ação que está em curso, conforme figura o parágrafo 1º, artigo 337 do CPC/2015:
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
Com efeito, a litispendência é causa extintiva do feito sem resolução de mérito, devendo ser declarada de ofício, conforme prescreve o artigo 485, inciso V, CPC/2015.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução de mérito nos termos do artigo 485, V, do CPC.
Sem honorários advocatícios, porquanto incabíveis na espécie (Súmula nº. 512 do STF e Súmula nº. 105 do STJ).
Defiro ao impetrante o benefício da justiça gratuita.
Sem custas (artigo 4º, II, da Lei nº. 9.289/96).
Intime-se.
Cabe ainda a transcrição da sentença que diz respeito à impetração do primeiro mandado de segurança, onde reconhece a existência de litispendência, para que se possa visualizar que o exame de mérito não se deu no sentido de que já havia determinação Administrativa de restituição de valores, embora ao tempo da impetração já existisse a determinação:
(...)
Trata-se de mandado de segurança impetrado por VILSO OENNING contra ato administrativo atribuído a agente do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e que tem por objeto o ressarcimento ao erário de valores pagos ao impetrante a título de benefício previdenciário supostamente indevido. Pede-se liminar para que o INSS se abstenha de cobrar qualquer valor referente ao benefício auxílio-doença NB 31/608.970.399-4. Postula-se ainda a concessão do benefício da justiça gratuita.
Decido.
O mandado de segurança é o remédio cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, segundo o artigo 1º da Lei nº. 12.016/2009.
O direito líquido e certo é o direito comprovado de plano, lastreado em prova pré-constituída, uma vez que o Mandado de Segurança não comporta dilação probatória.
A presente impetração, no entanto, se dirige contra o ato reproduzido no evento 1, PROCADM4, p. 26, que se constitui de mera notificação da decisão administrativa que, diante da ausência de defesa do segurado, concluiu pela irregularidade na concessão do auxílio-doença NB 31/608.970.399-4, para facultar ao interessado, ora impetrante, o exercício do seu direito de recurso administrativo.
Ou seja, a notificação impugnada é apenas um ato obrigatório do processo administrativo, expedido em observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Ressalte-se que a autoridade pública tem o direito/dever de rever seus atos quando constatada qualquer ilegalidade, tendo em vista a autotutela administrativa.
Esta possibilidade inclusive é assegurada pelo Supremo Tribunal Federal, que editou as Súmulas nº 346 e 473. Veja-se:
Súmula nº 346 do Supremo Tribunal Federal: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Logo, a notificação em questão não configura qualquer lesão ou ameaça a direito do segurado.
Portanto, deduz-se que o impetrante não produziu o mínimo de prova de que teve ou virá a ter violação de direitos por parte da autoridade apontada como coatora, o que torna imprestável a via jurídica eleita.
De outra parte, registre-se que o segurado, atualmente, não goza de prestação previdenciária, o que torna inviável qualquer tentativa de descontos para ressarcimento ao erário.
Com efeito, como o benefício auxílio-doença NB 31/608.970.399-4 foi cancelado em 31/08/2015 (evento 1, PROCADM4, p. 16), resta inviabilizada qualquer operação do INSS em cobrar coativamente as referidas verbas na via administrativa.
Com isso, caso venha a ser confirmada a exigibilidade de ressarcimento ao erário nas instâncias recursais administrativas, não havendo a devolução voluntária por parte do beneficiado, a cobrança dos valores dependerá necessariamente de um processo judicial de conhecimento, com as garantias inerentes e com dilação probatória.
Irrefutável, destarte, a conclusão de que o impetrante não possui direito líquido e certo a ser amparado por meio da presente impetração, revelando-se, pois, manifestamente inadequada a via do mandado de segurança.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, INDEFIRO A INICIAL e julgo extinto o processo sem resolução de mérito nos termos do artigo 10 da Lei nº. 12.016/2009 e do artigo 485, I, do CPC.
Sem honorários advocatícios, porquanto incabíveis na espécie (Súmula nº. 512 do STF e Súmula nº. 105 do STJ).
Defiro ao impetrante o benefício da justiça gratuita.
Sem custas (artigo 4º, II, da Lei nº. 9.289/96).
Intimem-se.
A delimitação dada por aquela sentença tratou do objeto do pedido como se não houvesse ainda ordem para a devolução, mas sim "mera notificação da decisão administrativa que, diante da ausência de defesa do segurado, concluiu pela irregularidade na concessão do auxílio-doença NB 31/608.970.399-4, para facultar ao interessado, ora impetrante, o exercício do seu direito de recurso administrativo".
Estes foram os contornos em que houve deliberação na sentença anterior no MS 5002699-75.2016.4.04.7207/SC, prolatada em 13.06.2016, ajuizado em 30.05.2016, embora já houvesse a deliberação administrativa determinando expressamente a devolução, anexado no evento 1 PROCADM4 , fl.23, com a identificação dos valores a serem restituídos.
Fossem os contornos da lide anterior aqueles definidos pelo juiz, não poderia agora extinguir o presente mandado de segurança sob o fundamento de litispendência, uma vez que, nesta inicial, o impetrante informa expressamente que o objeto é distinto pois agora já se esta diante de cobrança administrativa para ter restituídos os valores pagos indevidamente, porém de boa-fé, sem que tenha havido demonstração em contrário, ou seja, demonstração de má-fé .
Portanto, não se pode ignorar que a autarquia esta a cobrar administrativamente valores, mesmo diante da fundamentação da sentença anterior de que somente poderia fazê-lo via judicial. Fato é que isso não se verifica.
Pende de apelo a ação anterior, com que poderia se sustentar que aquela sentença foi "citra petita" pois deixou de examinar pedido de não devolução quando ele existia, ou se argumentar que incorreu em erro de fato pois deixou de ver o que efetivamente já existia, impondo-se a anulação da mesma para exame do pedido em toda a sua extensão.
Por isso, creio recomendável que os julgamentos se façam de forma única para evitar prejuízo a parte impetrante com um julgamento supostamente perfeito sob o ponto de vista formal, porém sem dar solução ao conflito realmente existente diante dos fatos trazidos à apreciação do judiciárioe para tantto serão levados na mesma sessão.
A se entender trata-se do mesmo pedido, neste caso a sentença anterior deixou de apreciar o pedido expresso de não devolução diante de cobrança expressa do INSS constante do procedimento administrativo juntado aos autos, o que ensejaria possível anulação. Ao contrário, se entendermos não se tratarem dos mesmos pedidos a sentença destes autos deveria ser anulada.
Seria então a melhor solução a anulação dos julgados para que o exame da lide se desse na exata extensão do pedido/causa de pedir, pois não discutia naquela lide apenas a irregularidade do cancelamento, dada a existência de coisa julgada administrativa (reavaliação de prova) mas também irrepetibilidade diante de não demonstração de má-fé, com cobrança de valores já quantificados na própria inicial que ao fim e ao cabo deixou de ser examinado em ambas as sentenças?
Penso que a anulação dos julgados não se justifica, para atender uma questão meramente formal, dado que aqui, embora o INSS não tenha expressamente utilizado a expressão benefício percebido de má-fé o motivo do cancelamento teria se dado em razão de falsa informação de labor na condição de segurado especial, revelada pela pesquisa feita pelo representante do INSS, onde se verificou o contrário, que se trataria de empresário do ramo madeireiro que nunca teria exercido o labor na condição de rurícola, pequeno agricultor.
Em tese, a alegação de coisa julgada administrativa com mera reavaliação de prova que, a princípio diria respeito à questão exclusivamente de direito, logo apreciável via mandado de segurança, seria possível, dado que imbricada com eventual existência de má-fé, não se afigurando, assim, o caso clássico de mera reavaliação de prova onde ao tempo da concessão se considerava possível o reconhecimento com certos documentos que posteriormente se revelariam insuficientes à demonstração do tempo laborado.
Penso de qualquer forma, que realmente cuida-se de hipótese de litispendência onde a solução para ambos os processos demandaria dilação probatória, logo de inviável solução via mandado de segurança.
Conforme dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, são pressupostos constitucionais de admissibilidade do mandado de segurança a existência de direito líquido e certo, ou seja, incontroverso e comprovado de plano.
Desse modo, diante da inadequação da via eleita pelo requerente, a qual não admite dilação probatória, deve ser reconhecida a extinção do feito na forma do disposto no art. 10 da Lei n.º 12.016/20091 e do inc. IV do art. 485 do NCPC.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, para extinguiu o feito sem julgamento de mérito, embora por fundamento diverso de inadequação da via, forte nos arts. 10 da Lei n.º 12.016/20091 e do inc. IV do art. 485 do NCPC.
A mesma solução se impõe a presente demanda, matendo-se a extinção sem mérito em que pese por outro fundamento.
Ante o exposto voto por negar provimento à apelação, mantendo a extinção do feito sem julgamento de mérito, embora por fundamento diverso, qual seja, de inadequação da via, forte nos arts. 10 da Lei n.º 12.016/20091 e do inc. IV do art. 485 do NCPC.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8813156v4 e, se solicitado, do código CRC 93A15F01. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002699-75.2016.4.04.7207/SC
ORIGEM: SC 50026997520164047207
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | VILSO OENNING |
ADVOGADO | : | EDITE KULKAMP PEREIRA WARMLING |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 601, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MANTENDO A EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, EMBORA POR FUNDAMENTO DIVERSO, QUAL SEJA, DE INADEQUAÇÃO DA VIA, FORTE NOS ARTS. 10 DA LEI N.º 12.016/20091 E DO INC. IV DO ART. 485 DO NCPC.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8852924v1 e, se solicitado, do código CRC E6FCE886. | |
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