MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO. TRF4. 5003923-48.2016.4.04.7207...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por VILSO OENNING contra ato administrativo atribuído a agente do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS que objetiva o ressarcimento ao erário de valores pagos ao impetrante a título de benefício previdenciário supostamente indevido. Pede-se liminar para que o INSS se abstenha de cobrar qualquer valor referente ao benefício auxílio-doença NB 31/608.970.399-4.

A sentença julgou extinto o processo sem resolução de mérito nos termos do artigo 485, V, do CPC.

Apela a parte autora, reiterando o direito a não devolução de valores recebidos de boa-fé dado ao seu caráter alimentar e a não demonstração da existência de má-fé.

É o Relatório.

A sentença do presente mandado de segurança assim deixou consignado:

Cabe ainda a transcrição da sentença que diz respeito à impetração do primeiro mandado de segurança, onde reconhece a existência de litispendência, para que se possa visualizar que o exame de mérito não se deu no sentido de que já havia determinação Administrativa de restituição de valores, embora ao tempo da impetração já existisse a determinação:

A delimitação dada por aquela sentença tratou do objeto do pedido como se não houvesse ainda ordem para a devolução, mas sim "mera notificação da decisão administrativa que, diante da ausência de defesa do segurado, concluiu pela irregularidade na concessão do auxílio-doença NB 31/608.970.399-4, para facultar ao interessado, ora impetrante, o exercício do seu direito de recurso administrativo".

Estes foram os contornos em que houve deliberação na sentença anterior no MS 5002699-75.2016.4.04.7207/SC, prolatada em 13.06.2016, ajuizado em 30.05.2016, embora já houvesse a deliberação administrativa determinando expressamente a devolução, anexado no evento 1 PROCADM4 , fl.23, com a identificação dos valores a serem restituídos.

Fossem os contornos da lide anterior aqueles definidos pelo juiz, não poderia agora extinguir o presente mandado de segurança sob o fundamento de litispendência, uma vez que, nesta inicial, o impetrante informa expressamente que o objeto é distinto pois agora já se esta diante de cobrança administrativa para ter restituídos os valores pagos indevidamente, porém de boa-fé, sem que tenha havido demonstração em contrário, ou seja, demonstração de má-fé .

Portanto, não se pode ignorar que a autarquia esta a cobrar administrativamente valores, mesmo diante da fundamentação da sentença anterior de que somente poderia fazê-lo via judicial. Fato é que isso não se verifica.

Pende de apelo a ação anterior, com que poderia se sustentar que aquela sentença foi "citra petita" pois deixou de examinar pedido de não devolução quando ele existia, ou se argumentar que incorreu em erro de fato pois deixou de ver o que efetivamente já existia, impondo-se a anulação da mesma para exame do pedido em toda a sua extensão.

Por isso, creio recomendável que os julgamentos se façam de forma única para evitar prejuízo a parte impetrante com um julgamento supostamente perfeito sob o ponto de vista formal, porém sem dar solução ao conflito realmente existente diante dos fatos trazidos à apreciação do judiciário e para tanto serão levados na mesma sessão.

A se entender trata-se do mesmo pedido, neste caso a sentença anterior deixou de apreciar o pedido expresso de não devolução diante de cobrança expressa do INSS constante do procedimento administrativo juntado aos autos, o que ensejaria possível anulação. Ao contrário, se entendermos não se tratarem dos mesmos pedidos a sentença destes autos deveria ser anulada.

Seria então a melhor solução a anulação dos julgados para que o exame da lide se desse na exata extensão do pedido/causa de pedir, pois não discutia naquela lide apenas a irregularidade do cancelamento, dada a existência de coisa julgada administrativa (reavaliação de prova) mas também irrepetibilidade diante de não demonstração de má-fé, com cobrança de valores já quantificados na própria inicial que ao fim e ao cabo deixou de ser examinado em ambas as sentenças?

Penso que a anulação dos julgados não se justifica, para atender uma questão meramente formal, dado que aqui, embora o INSS não tenha expressamente utilizado a expressão benefício percebido de má-fé o motivo do cancelamento teria se dado em razão de falsa informação de labor na condição de segurado especial, revelada pela pesquisa feita pelo representante do INSS, onde se verificou o contrário, que se trataria de empresário do ramo madeireiro que nunca teria exercido o labor na condição de rurícola, pequeno agricultor.

Em tese, a alegação de coisa julgada administrativa com mera reavaliação de prova que, a princípio diria respeito à questão exclusivamente de direito, logo apreciável via mandado de segurança, seria possível, dado que imbricada com eventual existência de má-fé, não se afigurando, assim, o caso clássico de mera reavaliação de prova onde ao tempo da concessão se considerava possível o reconhecimento com certos documentos que posteriormente se revelariam insuficientes à demonstração do tempo laborado.

Penso de qualquer forma, que realmente cuida-se de hipótese de litispendência onde a solução para ambos os processos demandaria dilação probatória, logo de inviável solução via mandado de segurança.

Conforme dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, são pressupostos constitucionais de admissibilidade do mandado de segurança a existência de direito líquido e certo, ou seja, incontroverso e comprovado de plano.

Desse modo, diante da inadequação da via eleita pelo requerente, a qual não admite dilação probatória, deve ser reconhecida a extinção do feito na forma do disposto no art. 10 da Lei n.º 12.016/20091 e do inc. IV do art. 485 do NCPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, para extinguiu o feito sem julgamento de mérito, embora por fundamento diverso de inadequação da via, forte nos arts. 10 da Lei n.º 12.016/20091 e do inc. IV do art. 485 do NCPC.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 600, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA EXTINGUIR O FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, EMBORA POR FUNDAMENTO DIVERSO DE INADEQUAÇÃO DA VIA, FORTE NOS ARTS. 10 DA LEI N.º 12.016/20091 E DO INC. IV DO ART. 485 DO NCPC.