PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO OU COMPLÇÃO POST MORTEM. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 5009241-21.2016...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento a apelação e à remessa necessária para denegar a segurança, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 31/05/2017 na qual o juízo a quo lançou o seguinte dispositivo:

A parte impetrada insurgiu-se contra a sentença, requerendo sua reforma diante da inexistência de prova do exercício de atividade remunerada pelo falecido, inexistindo, pois, direito líquido e certo a fundamentar a concessão da segurança.

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Trata-se de remessa necessária ope legis, decorrente do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 31/10/2006 (evento 1, PROCADM6), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois esposa do falecido Altair de Oliveira Jardim, conforme certidão de casamento do evento1, PROCADM6, p. 05.

A controvérsia das partes circunscreve-se aos vínculos empregatícios nos períodos de 01/04/2003 à 31/03/2004 e 01/01/2006 à 30/11/2006, período em que alega a impetrante, os recolhimentos previdenciários do falecido foram registrados equivocadamente em nome de NIT de terceiro, o que restou corrigido no ano de 2007.

Alega o INSS que tais recolhimentos foram extemporâneos e, portanto, não ostentava o falecido qualidade de segurado na data do óbito.

Os contratos sociais da empresa Odine Indústria e Comércio de Máquinas Ltda., onde supostamente prestado o labor do falecido, indicam como sócios o Sr. Odair Carlos Silveira dos Santos e Inês Fátima Belini, tendo ingressado o Sr. Altair de Oliveira Jardim como sócio e subsequentemente se retirado o Sr. Odair, na data de 01/09/2001 (evento 1, PROCADM7).

Os registros do CNIS do falecido apresentam recolhimentos de contribuições previdenciárias regulares até a competência de 03/2003 (evento 1, PROCADM7, p. 39), quando seus recolhimentos passaram a ser efetuados via GFIP, tendo sido comprovado que os recolhimentos referentes ao período questionado somente foram registrados junto ao Ministério do Trabalho e Emprego em 02/2007 (evento 1, PROCADM8, p. 75).

Entretanto, não se vislumbra qualquer documento que comprove a retificação de recolhimentos feitos em nome de Odair Carlos Silveira dos Santos para a regularização dos recolhimentos do falecido. Aliás, não foi apresentado nenhum documento de recolhimento em nome do Sr. Odair, a comprovar o equívoco de NIT suscitado, apenas foram comprovados os recolhimentos previdenciários extemporâneos em nome do Sr. Altair.

A parte autora, ainda, apresentou comprovantes de pagamento de pro labore em favor do falecido nas competências de abril de 2003 a janeiro de 2005 (evento 1, PROCADM14) e de fevereiro de 2005 a outubro de 2006 (evento 1, PROCADM16), sem a devida assinatura do falecido.

O único documento apresentado que se constitui em prova de atividade laborativa na referida empresa é a declaração de imposto de renda pessoa física, Ano-Calendário 2006 e Ano-Calendário 2005 (evento 1, PROCADM17) em que o falecido declarou os rendimentos recebidos da empresa Ondine Indústria e Churrasqueiras Ltda.

Observando-se a situação posta nos autos, não se pode concluir que o falecido possa se amparar na Lei nº 10.666/03, segundo a qual o recolhimento das referidas contribuições seria de responsabilidade do contratante dos serviços prestados.

O Superior Tribunal de Justiça, em vários de seus julgados, entendeu que a condição de segurado, no caso do contribuinte individual, não decorre simplesmente do exercício de atividade remunerada, mas está associado ao efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Se o contribuinte individual não houver efetuado o recolhimento de ditas contribuições relativas ao período imediatamente anterior ao óbito - ônus que lhe competia, conforme o art. 30, inciso II, da Lei de Custeio - perdeu a qualidade de segurado e, em consequência, não se cumpriu um dos requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte a seus dependentes (conforme art. 74, caput, da Lei de Benefícios), salvo em duas hipóteses: a) quando o óbito houver ocorrido durante o chamado período de graça, previsto no art. 15 da Lei n.º 8.213/91; b) se preenchidos os requisitos para a obtenção de qualquer aposentadoria, segundo a legislação em vigor à época em que foram atendidos, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 102 desta última Lei e da Súmula 416 do STJ.

Para melhor demonstrar o entendimento do STJ, transcrevo as seguintes ementas:

Na mesma linha, ainda, as seguintes decisões monocráticas:

Portanto, a filiação do contribuinte individual à Previdência Social se dá com o exercício de atividade remunerada. Não obstante, como ao contribuinte individual compete o ônus de provar que efetivamente contribuiu (art. 30, II da Lei 8.212/91), o recolhimento de contribuições constitui condição necessária para assegurar a proteção previdenciária para si e para seus dependentes.

A obrigação do contratante de efetuar os recolhimentos previdenciários prevista no art. 4º da Lei nº 10.666/03 depende da prova da existência de contrato de prestação de serviços, o que não é o caso dos autos, uma vez que o falecido era Diretor da empresa, sócio empresário da mesma.

Por outro lado, a necessidade de produção da referida prova contra-indica o remédio processual utilizado, na medida que a prova, em caso de Mandado de Segurança, deve ser pré-constituída.

Deste modo, entendo que deve ser denegada a segurança.

Por decorrência resta revogada a liminar concedida.

Sem custas a ressarcir diante da gratuidade de justiça.

Sem honorários advocatícios pois incabíveis, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Neste contexto, resta denegada a segurança.

Ante o exposto, voto por dar provimento a apelação e à remessa necessária para denegar a segurança.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 1653, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.