REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5042168-61.2016.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
PARTE AUTORA | : | VILMA FAGUNDES DE BORBA |
ADVOGADO | : | MILENE FERNANDES |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. LIMITES. EFEITO DEVOLUTIVO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
Ausente recurso da parte impetrante quanto à possibilidade de restituição de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, deve ser mantida a sentença que reduziu o percentual de desconto no benefício ativo para o máximo de 20%.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de maio de 2017.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5042168-61.2016.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
PARTE AUTORA | : | VILMA FAGUNDES DE BORBA |
ADVOGADO | : | MILENE FERNANDES |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário de sentença que concedeu em parte a ordem pleiteada no mandado de segurança, determinando que a autoridade impetrada limite a 20% (vinte por cento) o desconto que está procedendo no benefício de pensão por morte NB 21/172.654.438-6, em nome de Vilma Fagundes de Borba, a título de restituição de valores indevidamente recebidos.
O MPF opinou pela manutenção da sentença.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, consigno que tanto a Constituição Federal, no inc. LXIX do art. 5º, quanto a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo. Por isso, não há dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.
O writ constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.
No caso em tela, reputo o meio escolhido como adequado, tendo em vista que os documentos juntados contêm as provas necessárias para o deslinde da questão. Não há necessidade de dilação probatória.
A impetrante recebia benefício do INSS concedido ao idoso de baixa renda, contudo, com o falecimento do seu esposo, veio a requerer pensão por morte. Inconforma-se com o fato de o requerido fazer descontos mensais no valor de R$ 289,57, a título de pagamento indevido do benefício assistencial, após deferida a pensão por morte.
Conforme informação do |INSS, os valores descontados mensalmente no benefício da impetrante dizem respeito ao recebimento concomitante de LOAS e de pensão por morte.
A impetrante era titular de benefício assistencial ao idoso - NB 88/547.576.291-7, desde 16/03/10, o qual foi cessado somente em 01/02/16.
Isso ocorreu porque o requerimento da pensão por morte foi formulado em 14/06/15, mas o seu deferimento ocorreu em 03/02/16, com efeitos financeiros desde a DIB - 14/06/15.
Portanto, no período de 14/06/15 a 01/02/16, houve pagamento concomitante dos benefícios assistencial e previdenciário, NBs 88/547.576.291-7 e 21/172.654.438-6.
No dia 23/02/16, a impetrante recebeu os valores correspondentes ao período de 14/06/15 a 31/01/16 do benefício de pensão por morte, sendo que o LOAS continuou sendo pago mensalmente até 31/01/16.
Essa concomitância decorreu do tempo do curso do processo administrativo da pensão, lapso entre o requerimento e o deferimento, no qual se continuou pagando o benefício assistencial. Contudo, com o deferimento do benefício de pensão, seus efeitos financeiros retroagiram à data do óbito, fazendo com que houvesse um período de concomitância dos benefícios.
E esses valores recebidos em duplicidade - LOAS no período de 14/06/15 a 31/01/16 - é que estão sendo consignados no benefício previdenciário da ora impetrante.
Devolução de valores
Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.
Todavia, estando esta Corte restrita à análise da remessa oficial, impõe-se a manutenção da sentença prolatada pelo Exmo. Juiz Federal Fábio Dutra Lucarelli, que assegurou à impetrante o direito a um teto mensal dos valores a serem descontados, in verbis:
"Trata-se de ação de mandado de segurança no qual o(a) impetrante busca, liminar e definitivamente, ordem judicial que determine a desconstituição do débito apurado pelo INSS, referente ao indevido recebimento do benefício assistencial devido ao deficiente físico e ao idoso.
Inicialmente, cumpre referir que a impetrante não se irresigna com o cancelamento em si do benefício, mas apenas com a decisão, dela decorrente de apurar débito e proceder à cobrança dos valores.
Não vejo como acolher a tese de que, em sendo verba de natureza alimentar, é descabida a restituição. Primeiro porque tal entendimento se mostrava incongruente na jurisprudência porquanto verbas igualmente alimentares - como aposentadorias de servidores públicos e de segurados da Previdência Social - tinham tratamento diferenciado, afirmando-se a irrepetibilidade destas e, ao mesmo tempo, a possibilidade de repetição daquelas! De outro lado, além da vedação ao enriquecimento sem causa, aplicável tanto a relações entre particulares como quando envolvidos entes públicos, independe a devolução do elemento subjetivo segundo o qual a pessoa sujeita à mesma recebeu os valores. Vale dizer, o fato de receber os valores de boa ou de má-fé não é critério jurídico e nunca o foi adotado pelo legislador para determinar se há ou não a necessidade de restituição de quantias indevidamente recebidas! Tal elemento subjetivo serve, na legislação atual, apenas para definição, como por exemplo em se tratando de servidores públicos, do modo pelo qual se dará a devolução, admitindo-se o parcelamento naquela situação de comprovada boa-fé e, inexistindo a mesma, sendo exigível, de pronto, a totalidade da quantia.
Ademais, sendo a tese da irrepetibilidade dos valores com caráter alimentar oriunda, como bem demonstrado, dos alimentos provisionais, parece fundamental delinear-se que o fato de naqueles alimentos existir uma obrigação recíproca (razão pela qual o alimentando de hoje pode ser o alimentado de amanhã e vice-versa) e modulável no regime de sua efetiva necessidade, tal fator inocorre no pagamento de prestações, ainda que de natureza alimentar, feitas pelo Poder Público em prol de particulares sendo que a decretação da desnecessidade de devolução dos valores finda por impor o ônus dos mesmos a toda a coletividade, no que se denomina no jargão forense e extremamente informal com a expressão 'quem paga a conta é a viúva', sendo esta a União.
No entanto, a jurisprudência do STJ parecia, após grande período de incongruência no tratamento da necessidade de devolução de valores conforme se tratasse de matéria administrativa ou previdenciária, se direcionar no sentido de determinar de modo uniforme o cabimento da restituição, independentemente da relação jurídica subjacente. Contudo, os poucos arestos manejados neste sentido no ano de 2008 logo sofreram reforma, inclusive através de efeitos infringentes alcançados em embargos de declaração, predominando na 3ª Seção daquela Corte, atualmente, o posicionamento uniforme pela irrepetibilidade de tais parcelas, com o que, com a devida vênia, pelos motivos acima expostos, não pode este Juízo concordar.
Sendo assim, fixo, de pronto, a premissa a partir da qual é não apenas cabível como devida a devolução de todas as quantias percebidas pelos segurados da Previdência Social a título de benefício majorado com base em decisão judicial posteriormente revogada, bem assim por eventual equívoco administrativamente praticado pela autarquia mesmo que sem participação do segurado.
De igual modo, sendo passível de repetição os valores indevidamente percebidos - ainda que de boa-fé - pelo segurado, não há como determinar-se, de inverso giro, novo pagamento ao mesmo pelo INSS, a partir da requerida determinação de cessação dos descontos.
Cabe aferir, portanto, o modo de efetivação de tal descontos. A discussão passa, inicialmente, pela análise da aplicabilidade do artigo 115 da Lei nº 8.213/91, que assim preceitua:
"Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
...
II - pagamento de benefício além do devido;
...
§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé.
§ 2o Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II."
Como se vê, referido preceito seria a base legal invocada pelo INSS para proceder aos descontos administrativamente dos valores pagos a maior. Desde logo, necessário frisar que tal diploma legislativo não possui nenhuma especificação sobre modo do desconto e percentuais mínimos e máximos, sendo tal disciplina objeto de regulamentação no Decreto nº 3.048/99:
"Art.154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício:
...
II - pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º;
...
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais.
§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.
..."
Da previsão do referido artigo 154 do Decreto nº 3.048/99 é que surge a convicção autárquica pela possibilidade de efetivação dos descontos nos moldes do asseverado na inicial, qual seja, em 30%. De início, registre-se, por lealdade da redação, que tal percentual de 30%, usualmente adotado e aceito na prática como o devido é, na estrita previsão daquele diploma, o percentual máximo de desconto cabível.
No entanto, outra questão imperiosa se faz necessária fixar. Ocorre que, embora se reconheça a legalidade dos descontos efetuados pelo INSS administrativamente em relação aos benefícios, na forma do artigo 115 da Lei nº 8.213/91 e do artigo 154 do Decreto nº 3.048/99, tenho que, de acordo com farta jurisprudência, não é cabível tal desconto quando o valor remanescente da renda mensal do segurado reste inferior ao salário-mínimo, o que não é o caso dos autos.
Contudo, verifico que o próprio INSS expediu a Resolução INSS/PRES nº 185/2012, cujo artigo 2º determina, em seu inciso II, 'I - para benefícios com renda mensal de até seis salários mínimos e idade do titular menor do que 21 (vinte e um) anos e a contar de 53 (cinquenta e três) anos, o percentual de desconto será de 20% (vinte por cento);'. Sendo assim, tendo o próprio INSS admitido a fixação de percentual diverso, não vejo como não acolher, ao menos nesta limitação, o pedido."
Não tendo havido recurso da parte autora, e estando a decisão, nos limites da devolução, adequada ao entendimento desta Corte, impõe-se a sua manutenção.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/05/2017
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5042168-61.2016.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50421686120164047100
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
PARTE AUTORA | : | VILMA FAGUNDES DE BORBA |
ADVOGADO | : | MILENE FERNANDES |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 79, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8977542v1 e, se solicitado, do código CRC 525BEFAE. | |
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