PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE NÃO SUJEITA A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5007727-08.2017.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INES DE LUCCHI EBERTZ (IMPETRANTE)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

APELADO: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Passo Fundo (IMPETRADO)

RELATÓRIO

Trata-se de ação de mandado de segurança impetrado por INES DE LUCCHI EBERTZ em face de ato do GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM PASSO FUNDO, por meio da qual objetiva, o restabelecimento de sua aposentadoria especial (n° 46/152.968.403-7), bem como a suspensão da cobrança dos valores apontados no Ofício n° 313/2017 do INSS.

Sustentou que o INSS cessou seu benefício por ter verificado o labor sob condições insalubres concomitante ao recebimento de aposentadoria especial. Disse que veiculou recurso administrativo no intuito de reverter a situação, o qual, entretanto, foi julgado improcedente, culminando na cobrança de R$ 84.667,87, decorrente da restituição dos valores recebidos no período de 17/05/2014 a 31/08/2017. Expôs que a conduta do INSS foi ilegal na medida em que não observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois ainda pendente a possibilidade de recurso no momento da cessação do benefício. Além disso, afirmou ser equivocada a motivação atribuída pela impetrada à decisão que deu base à suspensão do pagamento, que decorre de dispositivo de Lei (§ 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91), porquanto é este inconstitucional. Ainda, aduziu a irrepetibilidade do montante ante a boa-fé e o caráter alimentar dos benefícios. Encartou documentos (evento 01 e 07).

Deferido o benefício da assistência judiciária gratuita à impetrante, pela mesma decisão que concedeu o pedido liminar para determinar ao INSS o restabelecimento da aposentadoria especial n° 46/152.968.403-7, independente do afastamento do trabalho, suspendendo-se a cobrança dos valores apontados no Ofício n° 313/2017 do INSS (evento 09).

O INSS comprovou o cumprimento da liminar deferida (evento 25).

Notificada, a autoridade apontada como coatora prestou informações (evento 28). Aduziu, preliminarmente, a existência de coisa jugada em face do acordo homologado nos autos do processo 50017487520114047104. No mérito, asseverou a constitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91 e a necessidade de afastamento das atividades reconhecidas como especiais para fazer jus à aposentadoria especial. Afirmou, ainda, que o fato de se tratar de verba de natureza alimentar não impede seja exigida a devolução de valores recebidos de forma indevida.

O Ministério Público Federal apresentou parecer no evento 31.

A sentença revogou a liminar anteriormente deferida (evento 09), reconheço a coisa julgada, extinguindo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC.

Assim fundamentou sua decisão:

2. FUNDAMENTAÇÃO

1. Preliminarmente: Da coisa julgada

Na presente ação pretende a impetrante o restabelecimento de sua aposentadoria especial (n° 46/152.968.403-7), bem como a suspensão da cobrança dos valores apontados no Ofício n° 313/2017 do INSS.

Contudo, segundo alega o INSS, a impetrante, anteriormente, ajuizou o processo nº 50017487520114047104, que tramitou junto a 1ª Vara desta Subseção Judiciária, no quela requereu expressamente (evento 01):

"(...) que lhe seja concedido a Aposentadoria Especial, considerando para isso os períodos de 01.08.1978 até 08.08.1983 e de 01.07.1991 até 30.06.2010 desenvolvidos em condições consideradas especiais, somados aquelas já reconhecidos nessa condição pelo resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição"

O INSS apresentou proposta de acordo (evento 06), que foi voluntariamente aceita pela parte autora em audiência de conciliação realizada (evento 33), razão pela qual o acordo restou judicialmente homologado, nos seguintes termos (evento 35):

"(...)

Estabeleceram as partes tratativas no sentido de obter um acordo, restando este obtido nos seguintes termos: (a) aceita a parte autora a proposta do INSS constante no evento nº06 deste processo eletrônico (concessão do benefício com DIB em 11/06/2010, mediante pagamento de 80% das parcelas vencidas , etc), ficando ajustado entre as partes que a DIP (data de início dos pagamentos) será 01/05/2012; (b) concorda a parte autora que sejam descontadas, do montante devido a título de atrasados, tantas rendas mensais quantos forem os meses eventualmente trabalhados pela autora, em seu atual emprego,diante da exigência do INSS de que não haja concomitante manutenção de benefício previdenciário de aposentadoria especial e percepção de salário no emprego sujeito a agentes nocivos. Fica acordado entre as partes que o INSS implantará a renda mensal, ficando a parte autora responsável por comprovar nos autos, a data de seu efetivo afastamento, para que o INSS, num prazo de vinte dias, após intimado, apresente planilha de cálculo com o valor exato a ser requisitado, já com desconto, acordado pelas partes, das rendas mensais posteriores à DIP, eventualmente concomitantes com a percepção de salário. Fica estabelecido que após ser apresentada pelo INSS planilha de cálculo terá a parte autora vista por cinco dias para contraditório, ficando desde já estabelecido que, não havendo impugnação da parte autora em tal prazo, será procedida a requisição de pagamento. Manifestaram-se as partes desde já renunciando ao prazo recursal e concordando com a imediata declaração de trânsito em julgado da sentença homologatória do acordo. Diante do acordo havido, o Juiz proferiu a seguinte sentença: "Homologo o acordo, tal qual anteriormente estabelecido nesse termo de audiência, acordo este correspondente à aceitação da proposta do INSS contida no evento nº06 do processo eletrônico, como já consignado. Julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, III, do CPC. Diante da renúncia ao prazo recursal, declaro desde já transitada em julgado a sentença. Aguarde-se pela comprovação da implantação da renda mensal pelo INSS e pela comprovação, pela parte autora, da extinção do contrato de trabalho. Na sequência, requisite-se pagamento de valores atrasados, nos termos acordados entre as partes, após observância do trâmite de igual modo estipulado de comum acordo. Registre-se, ficam todos desde já intimados. (...)"

No referido processo, a parte impetrante comprovou a rescisão do contrato de trabalho com o Hospital da Cidade de Passo Fundo e seu afastamento a contar de 05/07/2012 (evento 41), razão pela qual o INSS apresentou demonstrativo de cálculo (evento 44), que, diante da ausência de oposição da parte autora, serviu de base à expedição de Requisição de Pagamento (evento 54), paga em 08/2013 (evento 56). O processo foi extinto em 25/03/2013 (evento 60).

No presente mandamus, objetiva a impetrante a declaração de nulidade do ato que suspendeu o pagamento do benefício e determinou a devolução de parcelas percebidas, deixando de reconhecer a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Com efeito, dispõe o aludido art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91:

A Lei n° 8.213/91 assim dispõe:

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. [...]

Art. 57 [...]

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

Cumpre referir que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709).

Não se desconhece, também, das razões invocados pelo Relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991.

Entretanto, no caso em exame, a parte impetrante, voluntariamente, formalizou acordo com o INSS, no qual assumiu o compromisso se rescindir o contrato de trabalho ante a exigência do INSS de que não houvesse vínculo empregatício concomitante com o recebimento de aposentadoria especial.

Saliento que referido acordo foi de exclusiva responsabilidade das partes, o Juízo apenas homologou os termos por elas fixados.

Desse modo, se a parte ora impetrante voluntariamente se obrigou a satisfazer as exigência do INSS postas naquela oportunidade, não há como este Juízo analisar questão acerca da constitucionalidade ou não do referido dispositivo, posto que, entre as partes ora litigantes, há coisa julgada acerca do assunto.

Nesse sentido, o que sobressai no feito em exame, mais especificamente, é a eficácia preclusiva da coisa julgada, nos termos do que dispõe o art. 508 do CPC:

Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

Para melhor elucidação da questão, cita-se, ainda, a doutrina de Fredie Didier Jr, o qual explica:

[...] Segundo o art. 474 do CPC, transitada em julgado a decisão definitiva da causa, todas as alegações e defesas que poderiam ter sido formuladas para o acolhimento ou rejeição do pedido reputam-se argüidas e repelidas; tornam-se irrelevantes todos os argumentos e provas que as partes tinham a alegar ou produzir em favor de sua tese. Com a formação da coisa julgada, preclui a possibilidade de rediscussão de todos os argumentos – “alegações e defesas”, na dicção legal – que poderiam ter sido suscitados, mas não o foram. A coisa julgada torna preclusa a possibilidade de discutir o deduzido e torna irrelevante suscitar o que poderia ter sido deduzido (o dedutível)

Eis o efeito preclusivo da coisa julgada, chamado por alguns de ‘julgamento implícito’.

Não é demais relembrar que a proteção à coisa julgada decorre dos exatos termos do art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, dispositivo que impõe claro limite até mesmo ao legislador, vedando inovação no ordenamento jurídico em desrespeito às decisões já acobertadas pelos efeitos da coisa julgada.

Ora, se ao próprio legislador é vedado dispor contrariamente a tais decisões, com muito maior razão se impõe o limite à parte que figurou como litigante no processo do qual tal decisão emanou.

Logo, forçoso reconhecer a ocorrência de coisa julgada material, o que impossibilita a reapreciação do mérito por este Juízo, impondo-se a extinção deste feito com base no art. 485, incisos V, do CPC.

Desta decisão foram interpostos embargos de declaração pela impetrante objetivando provimento jurisdicional quanto à suspensão da cobrança de valores supostamente indevidos, efetuada pelo INSS.

Assim deixou consignado o julgador a quo:

2. Fundamentação

No que tange aos requisitos de admissibilidade, tem-se que todos estão devidamente preenchidos.

Quanto ao mérito, passo ao exame dos argumentos das partes.

Sustentaram as parte as existência de omissão relativa à cobrança de valores pelo INSS.

Com efeito, analisando os pedidos constantes da inicial, observo que este Juízo, em sentença, por um lapso, deixou de se manifestar acerca da pretensão relativa à suspensão da cobrança de valores por parte do INSS.

3. Dispositivo

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, DOU-LHES provimento para sanar a omissão apontada, nos termos da fundamentação e alterar o dispositivo sentencial, que passa a contar com a seguinte redação:

Ante o exposto:

a) revogo a liminar anteriormente deferida (evento 09);

b) reconheço a coisa julgada relativamente ao pedido de restabelecimento do benefício, extinguindo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC;

c) concedo a segurança pleiteada para determinar a suspensão de eventual cobrança de valores recebidos pela impetrante a título de aposentadoria especial NB: 46/152.968.403-7), apontados no Ofício n° 313/2017 do INSS.

Custas pela impetrante (art. 4°, II, da Lei n° 9.289/96).

Sem condenação em honorários, na forma do art. 25 da Lei n° 12.016/09.

Havendo interposição tempestiva de recurso voluntário por qualquer das partes, intime-se à parte contrária para contrarrazões. Decorrido o prazo, desde já determino a remessa dos autos ao TRF da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, §3º, do NCPC).

Apela o impetrante sustentando que o labor atualmente desempenhado, é diferentemente daquele realizado dentro de hospital do qual se desligou, não se dá em local sujeito a agentes nocivos, mas em ambulatório onde se procedem apenas atendimentos relacionados à Estratégia de Saúde da Família, consistentes na execução de tarefas como agendamento de consultas, entrega de fichas para atendimento, controle de crescimento de crianças e adolescentes, atendimento a idosos, pequenos curativos, administração de medicamentos conforme prescrição médica, imunizações, dentre outros afins, tudo com o acompanhamento e supervisão de enfermeiro e do médico, não se realizando ali quaisquer atendimentos de maior complexidade, nem a pacientes portadores de doenças graves, as quais têm ambulatórios e centros municipais especiais de controle, como é o caso da AIDS, tuberculose, hepatite e sarampo.

Logo, não se trata de descumprimento de acordo homologado ou violação de coisa julgada, pois no acordo ficou expressamente consignado que "não haja concomitante manutenção de benefício previdenciário de aposentadoria especial e percepção de salário no emprego sujeito a agentes nocivos".

Sustenta ainda o direito ao reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, com restabelecimento em definitivo do benefício de aposentadoria especial, assim como, declaração de inexistência de débito perante a Previdência Social decorrente do recebimento da aposentadoria especial. Requer ainda a restituição das parcelas de benefício não pagas desde a cessação, devidamente atualizadas, não tendo que se falar em afastamento da atividade atualmente exercida. Reitera que não houve violação a coisa julgada.

Apela o INSS requerendo a reforma da sentença no que afastou a necessidade de devolução das parcelas recebidas em concomitância com labor sob o fundamento de boa-fé, em flagrante violação à coisa julgada.

Regulamente processados subiram os autos a esta Corte.

É o Relatório.

VOTO

Conforme se vê do termo de audiência relativa ao processo 5001748-75.2011.404.7104, evento 1 PROCADM9, da homologação do acordo para à concessão de aposentadoria especial ao ora impetrante constou a exigência para que "não haja concomitante manutenção de benefício previdenciário de aposentadoria especial e percepção de salário no emprego sujeito a agentes nocivos".

Após ter deixado o emprego onde desempenhava atividades no hospital São Vicente de Paulo, passou a perceber a aposentadoria especial.

A suspensão do benefício e cobrança de devolução de valores percebidos, se deu sob a justificativa de retorno a atividades sujeitas à agentes nocivos com violação à coisa julgada.

Em contrarrazões à apelação o INSS alega que os argumentos da parte impetrante ensejariam dilação probatória para a averiguação da existência ou não de sujeição a agentes insalutíferos nesta nova atividade. Logo, não se estaria diante de direito líquido e certo a ser amparado em mandado de segurança.

Tenho que lhe assiste razão, esta nova discussão instaurada em sede de apelação demandaria dilação probatória.

Nessa linha precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE AMPARO ASSISTENCIAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REQUISITO ECONÔMICO NÃO COMPROVADO DE PLANO.

1. Se a matéria discutida no writ depende de dilação probatória, não podendo ser solucionada com base na prova pré-constituída contida nos autos, mostra-se inadequada a ação mandamental para o fim perseguido.

2. Na hipótese ora em debate, a impetrante não comprovou de plano o alegado direito liquido e certo, tampouco há nos autos elementos de prova suficientes a comprovar o preenchimento do requisito econômico (renda per capita do núcleo familiar), impondo-se a necessidade de complementação da prova, incabível na via eleita.

3. Apelação a que se nega provimento. (5002197-17.2017.4.04.7009/PR, Relator Des. Fed. Márcio Antônio Rocha, sessão da Egrégia Turma Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região de 29.05.2018)

MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. O mandado de segurança destina-se à proteção de direito líquido e certo, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009, sendo exigível a prova pré-constituída, uma vez que não admite dilação probatória.

2. No caso em apreço, a autora requer a concessão de salário-maternidade, porém, a apreciação do pedido demanda a análise de provas. Inadequação da via eleita. Extinção do processo sem resolução de mérito (art. 486, IV, do CPC/2015). (AC Nº 5004898-15.2017.4.04.7117/RS, Relatora, Juíza Fed. Gisele Lemke, 5ª Turma do TRF4, sessão de 22 maio de 2018)

Todavia, tal questão, não implica a afirmação de má-fé por parte da autora, nos termos em que bem pontua a sentença:

Da inexistência de débito. Irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado.

Consolidou-se na jurisprudência, entendimento no sentido de que não cabe a restituição dos valores indevidos pelo beneficiário se reconhecido nas vias ordinárias que ele estava de boa-fé. Tal entendimento - observo - não constitui novidade no âmbito da Administração Pública Federal: o Tribunal de Contas da União (TCU) tem assentado que o servidor não fica obrigado a restituir vantagens indevidas, senão a partir da ciência da declaração de ilegalidade do ato de concessão pela corte de contas, porque antes disso o servidor está de boa-fé (Súmulas 106 e 249 do TCU).

A oposição da boa-fé como limite às pretensões restituitórias da Administração, outrossim, se legitima na concepção de legalidade administrativa como parâmetro de juridicidade, que exige o cotejo da legalidade com os demais princípios norteadores do Estado de Direito, notadamente a segurança jurídica. Vale dizer: a legalidade, que orienta o dever de restituição à luz da vedação ao enriquecimento sem causa, deve ser compatibilizada com a proteção substancial da confiança do administrado que não contribui para o vício do ato (in MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção substancial da confiança no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 185).

Nessa ótica, parece claro que a boa-fé é limite à pretensão do Estado obter a restituição de valores indevidamente pagos a beneficiários da Previdência Social/Assistência Social, o que se fundamenta no caráter alimentar dos benefícios e na preservação dos efeitos pretéritos de atos nulos em favor de destinatários não causadores do vício. Não dissente, a posição do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ CONFIGURADA.

É certo que o Instituto do Seguro Social tem o direito de promover a execução dos seus créditos inseridos em dívida ativa. Todavia, para a cobrança de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, ou assistencial, em face do caráter alimentar dessas verbas e, em decorrência, da sua irrepetibilidade, é imprescindível a demonstração da má-fé do beneficiário em processo judicial próprio com observância do contraditório e da ampla defesa. (TRF4, Embargos de Declaração em Apelação Cível nº 5000871-41.2011.404.7006/PR, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, em 12.04.2012)

PREVIDENCIÁRIO E ASSISTENCIAL. CUMULAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E AUXÍLIO-RECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTOS FEITOS INDEVIDAMENTE. DESCONTO DO BENEFÍCIO EM MANUTENÇÃO. 1. O benefício assistencial não é acumulável com qualquer benefício previdenciário, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93 2. Dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a norma do inciso II do art. 115 da Lei nº 8.213/91 deve restringir-se às hipóteses em que, para o pagamento a maior feito pela Administração, tenha concorrido o beneficiário. Precedentes do STJ pela aplicação do princípio da irrepetibilidade ou não-devolução dos alimentos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.71.99.003724-8, 6ª Turma, Des. Federal CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2009)

PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO DE VALORES PREVIDENCIÁRIOS PAGOS A MAIOR. CESSAÇÃO. BOA-FÉ DO SEGURADO. PEDIDO DE PAGAMENTO DE DANOS MORAIS. Em se tratando da devolução dos valores percebidos de boa-fé ou por equívoco administrativo, é de se ver que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento no sentido de que deve ser acolhida a tese da impossibilidade de repetição das referidas prestações em face da natureza alimentar de que gozam os benefícios previdenciários. Não cabem danos morais pelo fato puro e simples de a administração previdenciária, no exercício de seu poder de autotutela, efetuar a revisão da renda mensal de benefício previdenciário. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.09.000154-3, 6ª Turma, Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 05/08/2009)

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. PAGAMENTOS FEITOS INDEVIDAMENTE. DESCONTO DO BENEFÍCIO EM MANUTENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. SALÁRIO MÍNIMO. 1. Hipótese em que devida a remessa oficial. 2. Dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a norma do inciso II do art. 115 da Lei nº 8.213/91 deve restringir-se às hipóteses em que, para o pagamento a maior feito pela Administração, tenha concorrido o beneficiário. Precedentes do STJ pela aplicação do princípio da irrepetibilidade ou não-devolução dos alimentos. 3. Em se tratando de benefício com proventos fixados em um salario mínimo, incabível qualquer desconto, sob pena de violação ao art. 201, § 2 º, da CF/88, na redação dada pela EC nº 20/98. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.14.000273-0, 5ª Turma, Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, POR UNANIMIDADE, D.E. 04/08/2009)

Passo seguinte na análise da viabilidade da repetição é a definição exata do que seja boa-fé e má-fé. Como se sabe, existem duas boas-fés no âmbito do Direito: uma objetiva, identificada em um padrão de conduta a ser tomado pelas partes, e outra subjetiva, pertinente a aspectos anímicos do agente. A fim de delimitar a restituição dos benefícios previdenciários pagos por erro, ganha ênfase a segunda, referente a um estado psicológico do beneficiário que recebe a maior.

Os limites da boa-fé subjetiva, impeditiva da restituição de valores recebidos por erro no pagamento administrativo, foram bem traçados pelo Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, em artigo intitulado "A restituição de benefícios previdenciários pagos indevidamente e seus requisitos", inserido na Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nº 78, pp. 11 e 12, verbis:

[...] Adotada a concepção ética da boa-fé, predominante no nosso direito, caberá então a restituição de valores indevidamente pagos pela Previdência Social, em decorrência de erro administrativo, sempre que a ignorância do erro pelo beneficiário não for desculpável. A meu ver, não é desculpável o recebimento de benefícios inacumuláveis (Lei nº 8.213, de 1991, art. 124), porque a lei é bastante clara, sendo de exigir-se o seu conhecimento pelo beneficiário. Também não será escusável o recebimento, em virtude de simples revisão, de valor correspondente a várias vezes o valor do benefício. Do mesmo modo, não cabe alegar boa-fé o pensionista que recebe pensão de valor integral e continua a receber o mesmo valor, ciente de que outro beneficiário se habilitou e houve o desdobramento da pensão. De qualquer modo, serão os indícios e circunstâncias que indicarão, em cada caso concreto, se a ignorância do erro administrativo pelo beneficiário é escusável ou não.

Se colhe de tal entendimento, ajustado às peculiaridades do direito previdenciário, se a ignorância do erro administrativo pelo beneficiário for desculpável extrai-se a ilação de que agira em boa-fé; inviabilizada estará, assim, a restituição. Caso contrário, tratando-se de ignorância indesculpável - v.g., quando o beneficiário passa a perceber benefício em valor dobrado -, à primeira vista, haverá indício de má-fé e consequente necessidade de repetição.

No caso em exame, a própria constitucionalidade do dispositivo que determina o afastamento do trabalho em caso de aposentadoria especial é questão ainda pendente no âmbito jurídico (repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709) e justamente nessa questão é que a parte impetrante alicerça sua conduta, e, pois, eventual alegação de má-fé.

Com efeito, a Corte especial do TRF da 4ª Região reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, o qual determina o cancelamento da aposentadoria especial caso o beneficiário permaneça exercendo atividades que impliquem sujeição a agentes nocivos, pelas seguintes razões: (a) afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988 não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial (Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012).

Acolhendo referido posicionamento, afasto eventual alegação de má-fé por parte da impetrante e julgo procedente, pois, a pretensão de suspensão de cobrança deduzida na petição inicial.

Vou além, se é questionável até mesmo em sede de anulatória que se o próprio título judicial quando baseado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal não prevalece, o mesmo se daria relativamente a acordo judicial homologado.

Mutatis mutandis a não prevalência de acordo homologado para consectários foi objeto de enfrentamento com afastamento da coisa julgada inconstitucional:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. JUROS MORATORIOS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INTERREGNO ENTRE A ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS E A REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU PRECATÓRIO. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA EM CONFORMIDADE COM O ACORDO HOMOLOGADO E SEGUNDO OS CRITÉRIOS DA LEI 11.960/09.

1. Os juros moratórios são devidos em razão da mora do devedor em satisfazer a obrigação legal, enquanto a correção monetária visa apenas corrigir a perda do valor aquisitivo da moeda resultante da inflação verificada no período em que restou sem pagamento a obrigação.Tais consectários são devidos inclusive no interregno entre a elaboração dos cálculos e a requisição ou precatório. Precedentes desta Corte e do STF.

2. Quando homologado acordo por esta Corte e transitado em julgado, ou mesmo transitado em julgado o Título Judicial exeqüendo, admite-se em fase de execução a utilização de índice diverso do celebrado no acordo, ou do fixado no julgado exeqüendo, apenas quando ocorre erro material, a modificação superveniente da legislação que fixa um índice diverso para período posterior ao julgamento e quando o título judicial for baseado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

3. No julgamento das ADIs nºs 4.357 e 4.425 e respectivas questões de ordem o STF pronunciou-se que nas condenações previdenciárias impostas à Fazenda Pública se aplique correção monetária e juros de mora segundo um índice diverso do fixado pela Lei 11.960/09, tão-somente no período compreendido entre a expedição do precatório até o seu efetivo pagamento, o que implica que, desde julho 2009, até a expedição do precatório, continua incidindo o critério de atualização monetária e juros determinados pelo aludido diploma legal. Resulta daí que até agora não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade pelo STF da Lei 11.960/09, sendo que a matéria encontra-se em fase de julgamento no RE 870.947/SE, onde já houve proclamação de repercussão geral. (AC 0016764-68.2012.4.04.9999/PR, 5ª Turma, unânime, Relatora

Daí se poder afirmar não de se tratar de má-fé evidente.

Todavia, a via estreita do Mandado de segurança não ensejaria a eventual desconstituição do título ou de acordo homologado judicialmente, não se podendo invocar direito líquido e certo como faz o impetrante em sede a apelação.

Frente ao exposto voto por extinguir o feito sem resolução de mérito quanto ao pedido dependente de dilação probatória e negar provimento aos recursos.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5007727-08.2017.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INES DE LUCCHI EBERTZ (IMPETRANTE)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

APELADO: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Passo Fundo (IMPETRADO)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE NÃO SUJEITA A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. impossibilidade. coisa julgada inconstitucional.

1. Se a matéria discutida no writ depende de dilação probatória, não podendo ser solucionada com base na prova pré-constituída contida nos autos, mostra-se inadequada a ação mandamental para o fim perseguido.

2. É certo que o Instituto do Seguro Social tem o direito de promover a execução dos seus créditos inseridos em dívida ativa. Todavia, para a cobrança de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, ou assistencial, em face do caráter alimentar dessas verbas e, em decorrência, da sua irrepetibilidade, é imprescindível a demonstração da má-fé do beneficiário em processo judicial próprio com observância do contraditório e da ampla defesa.

3. A própria constitucionalidade do dispositivo que determina o afastamento do trabalho em caso de aposentadoria especial é questão ainda pendente no âmbito jurídico (repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709) e é por este, dentre outros fundamentos, que a parte impetrante alicerça sua conduta, para afastar eventual alegação de má-fé. A Corte especial do TRF da 4ª Região reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, o qual determina o cancelamento da aposentadoria especial caso o beneficiário permaneça exercendo atividades que impliquem sujeição a agentes nocivos, pelas seguintes razões: (a) afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988 não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial (Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012), o que justifica a não caracterização da má-fé.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, extinguir o feito sem resolução de mérito quanto ao pedido dependente de dilação probatória e negar provimento aos recursos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de abril de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000970858v7 e do código CRC 3fc08e80.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 16/4/2019, às 14:29:17

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:04:38.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/04/2019

Apelação Cível Nº 5007727-08.2017.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INES DE LUCCHI EBERTZ (IMPETRANTE)

ADVOGADO: JOSÉ CARLOS CARLES DE SOUZA

ADVOGADO: GREICE KELI DA SILVA DE LIMA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

APELADO: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Passo Fundo (IMPETRADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:04:38.