Remessa Necessária Cível Nº 5021951-36.2017.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PARTE AUTORA: KETLYN AMANDA ULMANN FEDERHEN (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Pedro Demétrio Júnior
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por KETLYN AMANDA ULMANN FEDERHEN, com pedido liminar, contra o Gerente Executivo do INSS em Porto Alegre/RS, objetivando objetivando a concessão de salário maternidade, NB 80/183.682.634-3, protocolado em 17/11/2017, sob pena de multa diária por descumprimento.
O pedido de liminar foi indeferido (evento 3).
Na sentença (evento29), o magistrado a quo deferiu a antecipação de tutela e concedeu a segurança.
Por força de reexame necessário, vieram os autos a esta Corte.
O parecer do Ministério Público Federal foi pelo desprovimento da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, consigno que tanto a Constituição Federal, no inc. LXIX do art. 5º, quanto a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo. Por isso, não há dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.
O writ constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.
No caso em tela, reputo o meio escolhido como adequado, tendo em vista que os documentos juntados contêm as provas necessárias para o deslinde da questão. Não há necessidade de dilação probatória.
A sentença que concedeu a liminar e a segurança foi proferida nos seguintes termos:
2. FUNDAMENTAÇÃO
Preliminarmente
Legitimidade passiva da autoridade coatora
A preliminar ventilada pela Autarquia se confunde com o mérito da demanda e deverá com ele ser conjuntamente examinada.
Quanto ao mérito
Nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for.
No caso dos autos, gravita a controvérsia em torno da possibilidade de concessão do benefício de salário-maternidade à parte impetrante, em razão do nascimento do filho no dia 11/11/2014, considerando-se os fundamentos utilizados para indeferimento do benefício nos autos processo administrativo relativo ao requerimento 80/183.682.634-3, formulado em 17/11/2017 (DER).
Examino.
Extrai-se da comunicação de decisão que o indeferimento se deu pelos seguintes motivos:
(...)
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Parágrafo Único do art. 97 do Decreto 3.048/99.
Em atenção ao seu pedido de Salário-Maternidade formulado em 17/11/2017, informamos que após análise da documentação apresentada, não foi reconhecido o direito ao benefício, tendo em vista que a Constituição Federal, em seu art. 10, inciso II, letra b, ADCT, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, cabendo a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade à empresa caso ocorra este tipo de dispensa.
(...)
Dispõe o art. 10, II, "b", do ADCT:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Vejamos, ainda, a redação do art. 72, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 e do art. 97, parágrafo único, do Decreto 3.048/99:
Lei n.º 8.213/91
(...) Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003)
§ 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003)
Decreto n.º 3.048/99
(...) Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007)
Como se vê, o benefício foi indeferido sob o fundamento de que o pagamento das parcelas do salário-maternidade à segurada empregada seria de responsabilidade direta do empregador. E mais: o contrato de trabalho não poderia ter sido rescindido, em razão da estabilidade provisória prevista no art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.
Contudo, entendo que a previsão contida no art. 72, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 - assim como contida no art. 97, parágrafo único, do Decreto 3.048/99 - não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, tampouco elide a responsabilidade do INSS pelo pagamento do benefício.
E mais: o fato de ter havido demissão/rescisão durante o período de estabilidade não afasta o direito ao benefício, podendo a segurada acionar diretamente o INSS buscando o pagamento do benefício.
Sobre o tema, os seguintes precedentes da Corte Regional:
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. REMESSA OFICIAL, NÃO SUJEIÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. SEGURADA EMPREGADA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. ART. 15 DA LBPS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO.(...) 3. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a teor do disposto no artigo 72, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 5/8/2003, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Considerando que não há razão para que se exima o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade, não há falar em ilegitimidade passiva ad causam. (...) (TRF4, APELREEX 0002337-61.2015.404.9999, 5ª TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 28/04/2017)
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA. DEMISSÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. recebimento de seguro desemprego. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. 1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção da maternidade. 2. O fato de ter havido demissão durante o período de estabilidade não afasta o direito ao benefício, podendo a segurada acionar diretamente o INSS buscando o pagamento do salário maternidade, porque, em última análise, é a autarquia a mantenedora do benefício. 3. Nos termos do artigo 124, parágrafo único, da Lei 8.213, o seguro desemprego não é cumulável com o pagamento de salário maternidade, devendo ser descontado o seu valor. (TRF4, AC 0016995-90.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 24/04/2017)
Não há razão, pois, para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade.
Ressalto que a parte impetrante comprovou o preenchimento dos requisitos legais para percepção do benefício, apresentando, para tanto, os seguintes documentos: (a) certidão de o nascimento do filho YURI FEDERHEN FLORES, ocorrido em 11/11/2014; (b) contrato de trabalho temporário e CTPS, demonstrando a qualidade de segurada na data do nascimento de seu filho; (c) termo de rescisão de contrato de trabalho; (d) declaração de encerramento do contrato de trabalho por prazo determinado (ev. 22 PROCADM2).
Não há dúvidas, portanto, acerca da demonstração dos requisitos para concessão do benefício, direito líquido e certo a ser reconhecido nestes autos, não merecendo prosperar a negativa de pagamento pela Autarquia.
Nessa linha de entendimento, os seguintes julgados do e. TRF4:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. EMPREGADA URBANA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DEMONTRADOS. 1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção da maternidade. 2. A teor do disposto no artigo 72, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 5/8/2003, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Dessa forma, cabe ao INSS pagar diretamente o salário-maternidade à segurada empregada demitida sem justa causa no período da estabilidade gestacional, desde que não tenha recebido indenização por demissão sem justa causa da empresa, vedado o pagamento em duplicidade. (TRF4, AG 5026140-41.2017.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 12/09/2017)
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. GESTANTE DEMITIDA NO PERÍODO DE ESTABILIDADE. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO É DO INSS. 1. O fato de ser atribuição originária do empregador o pagamento do salário-maternidade não afasta a natureza previdenciária do benefício, não podendo o INSS eximir-se de sua condição de responsável derradeiro. 2. Deve ser reconhecido o direito ao benefício de salário-maternidade à empregada demitida sem justa causa durante a gravidez. (TRF4, AC 5050029-68.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora ANA CARINE BUSATO DAROS, juntado aos autos em 25/11/2016)
Quanto ao pagamento das parcelas pendentes
Com efeito, cediço que a via do Mandado de Segurança não se presta à cobrança de parcelas pretéritas (súmula 271/STF), de modo que se mostra inviável o pagamento das diferenças remanescentes pela via da requisição de valor.
Assim sendo, tendo sido reconhecido o direito líquido e certo ao pagamento do benefício de salário-maternidade, caberá à autoridade impetrada, no prazo de 10 (dez) dias, proceder ao pagamento dos valores em atraso, mediante complemento positivo.
Por fim, esclareço que os valores a serem creditados deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E (RE 870.947), desde a data em que deveriam ter sido pagos, sem prejuízo da aplicação da taxa de juros aplicável às cadernetas de poupança (RESP 1.270.439/PR. Relator Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013).
Não há motivos para modificar a sentença, que bem decidiu a questão.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001053130v6 e do código CRC 332b82c8.Informações adicionais da assinatura:
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Remessa Necessária Cível Nº 5021951-36.2017.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PARTE AUTORA: KETLYN AMANDA ULMANN FEDERHEN (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Pedro Demétrio Júnior
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. salário maternidade.
Manutenção da sentença que determinou o pagamento de salário maternidade à impetrante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001053131v4 e do código CRC 178910e5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2019
Remessa Necessária Cível Nº 5021951-36.2017.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PARTE AUTORA: KETLYN AMANDA ULMANN FEDERHEN (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Pedro Demétrio Júnior (OAB RS083496)
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2019, na sequência 376, disponibilizada no DE de 06/05/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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