MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA MATERNIDADE E QUALIDADE DE SEGURADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Valeria da Silva Silveira impetrou, em 24-10-2016, mandado de segurança contra ato do Chefe da Agência do INSS em Itajaí-SC, pretendendo a concessão de salário-maternidade em virtude do nascimento do seu filho, em 11-07-2016, indeferido ao fundamento de que a responsabilidade pelo pagamento do benefício previdenciário incumbiria ao empregador, porquanto é vedada a dispensa sem justa causa durante a gestação.

Na sentença (11-11-2016), o magistrado a quo considerou o mandamus meio inapto a satisfazer a pretensão de cobrança de valores em atraso, considerando o transcurso de quatro meses desde o nascimento do bebê, e extinguiu o feito sem resolução do mérito, a teor do art. 485, inciso I, do NCPC (evento 21).

Irresignada, a parte autora interpôs apelação pretendendo a reforma da sentença. Requer, assim, seja reconhecido o direito à concessão do salário-maternidade em razão do preenchimento dos requisitos para tanto (evento 28).

Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos a essa Corte para julgamento.

Colhido parecer ministerial pelo provimento da apelação (evento 5).

É o relatório.

O salário-maternidade é garantido à categoria das seguradas empregadas pelo art. 71 da Lei de Benefícios, desde o início da vigência desta, e inclusive na redação atual do dispositivo, dada pela Lei n. 10.710/03, in verbis:

Os requisitos para concessão do benefício em discussão, à luz da LBPS, são, de um lado, a demonstração da maternidade e, de outro, a comprovação da qualidade de segurada da Previdência.

A maternidade foi comprovada pela impetrante por meio da juntada da certidão de nascimento de Heitor Fusinato (evento 1, CERTNASC3), ocorrido em 11-07-2016.

Também a condição de segurada da postulante restou demonstrada por meio do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que anexo ao voto, em que consta que estivera empregada de 24-03-2015 a 18-02-2016.

Diante dessas circunstâncias, forçoso concluir que a parte autora mantinha a qualidade de segurada na data do parto, a teor do art. 15, inc. II, da Lei n. 8.213/91 (Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) até 12 meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração).

Alega o INSS que a impetrante não poderia ter sido demitida sem justa causa desde a confirmação da gravidez, sendo que, por tal motivo, caberia à empresa a responsabilidade pelo pagamento do benefício em questão.

Ainda que a empregada gestante tenha proteção contra a dispensa arbitrária segundo a regra estabelecida no inciso II, letra "b", do art. 10 do ADCT da CF/1988 e que seja atribuição da empresa pagar o salário-maternidade, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições sociais, não resta afastada a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, não podendo a segurada ser penalizada com a negativa do benefício, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho.

Sobre o tema em questão, precedente da Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 2009.70.99.000870-2 (Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 21-10-2010), que restou assim ementado:

Dessa forma, estando preenchidas as exigências legais - carência e qualidade de segurada, faz jus a parte autora ao salário-maternidade, nos termos previstos no art. 71 da Lei nº 8.213/91, devendo ser reformada a sentença a fim de condenar o INSS a conceder o benefício.

No caso concreto, a demandante requereu administrativamente a concessão de salário-maternidade em 22-09-2016, o qual foi indeferido na mesma data (evento 1, OUT4). Diante da negativa administrativa, impetrou mandado de segurança em 24-10-2016, ou seja, faltando pouco mais de quinze dias para o término do período de fruição do benefício pretendido.

Em princípio, os efeitos financeiros decorrentes de decisão em mandado de segurança têm início na sua impetração, nos termos das Súmulas nº 269 e nº 271 do Supremo Tribunal Federal.

Em vista do princípio da celeridade e da economia processual, todavia, a jurisprudência desta Corte tem entendido que os efeitos financeiros desta decisão devem ser ex tunc, ou seja, retroativos, pois não há razão alguma em obrigar a impetrante a ajuizar nova ação quando já teve o seu direito reconhecido por ocasião do mandado de segurança.

Eis a ementa de algumas dessas decisões:

Nesse sentido, ainda, decidiu o STJ em situação semelhante:

Tratando-se da concessão de salário-maternidade, a flexibilização do entendimento apresenta justificativa ainda mais plausível, uma vez que este consiste em benefício previdenciário devido por apenas 120 dias, com o que solução diversa redundaria, na prática, em inviabilizar a utilização do writ para assegurar prestação previdenciária fundamental para a manutenção e a saúde da mãe e de seu filho recém nascido.

Assim, não se justifica a concessão parcial dos direitos pretendidos pela demandante, merecendo sopesamento o entendimento jurisprudencial de que os efeitos financeiros do mandado de segurança possuem eficácia tão somente ex nunc, sob pena de transformar o processo em um fim em si mesmo e implicando a necessidade de ajuizamento de outra ação judicial para cobrança de parcelas reconhecidas nesta decisão.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, apelação ou remessa oficial o cabimento e os termos iniciais dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25-05-2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

De acordo com o artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, no mandado de segurança não há condenação em honorários advocatícios.

Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei nº 9.289/96.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 791, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.