PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL INDEFERIDO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONFIRMADA EXPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, com imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em mandado de segurança impetrado por NELSON JESUS DOS SANTOS CALDEIRA ato do Gerente-Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando provimento que determine a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (n. 42/172.556.870-2), desde a DER (29-4-2015), mediante a conversão de tempo de serviço exercido em condições alegadamente especiais para comum (período: 16-2-1984 a 24-3-2015).

Tendo a 5ª Turma deste e. Tribunal, em 09/05/2017 (evento 9), anulado a primeira sentença, que havia sido proferida em 28/09/2015 (evento 5 dos autos originários), o feito foi reativado, exarando-se nova decisão no Juízo a quo, em 24/11/2017 (evento 27 dos autos originários), restando denegada a segurança. A parte dispositiva deste novo ato judicial foi proferida nos seguintes termos:

Inconformada, a parte impetrante apela (evento 36). Em suas razões recursais, defende o cabimento do reconhecimento da especialidade postulada (período 16/02/84 a 24/03/2015), considerando haver prova nos autos para tanto.

Oferecidas contrarrazões (evento 39), por força do recurso voluntário, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Importa referir que a apelação interposta pela parte autora deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

A sentença afastou o reconhecimento da especialidade nos períodos de 16/02/84 a 31/12/87 e 01/01/1988 a 24/03/2015.

No ato judicial impugnado (evento 27) foram tecidas as seguintes considerações para o não reconhecimento da especialidade:

(...)

Pelo que se observa dos autos a fundamentação para afastar a pretensão originária de reconhecimento da especialidade foi baseada exclusivamente em dados contidos em formulários PPP.

No primeiro exame da ação nesta e. Corte, a Turma julgadora teceu as seguintes considerações:

A fim de esclarecimentos quanto à propriedade do âmbito recursal de debate dos temas apresentados, impende registrar que o órgão colegiado superou, na oportunidade, a questão inerente ao cabimento do presente exame em sede de ação mandamental:

Superados tais temas, passo ao exame, da questão ao mérito propriamente dito.

A parte autora argumenta em seu recurso (evento 36) que, ao contrário dos fundamentos expendidos na sentença, o PPP descreve as atividades de forma detalhada, esclarecendo as reais atividades laborais, servindo para o reconhecimento da apontada exposição a agentes nocivos. Refere ser no mesmo sentido o laudo técnico acostado aos autos.

Na hipótese vertente, portanto, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim delimitados:

Período: 16/02/84 a 31/12/87 e 01/01/1988 a 24/03/2015

Empresa/Ramo: Prefeitura Municipal de Pelotas

Função/Atividades: operário / pedreiro

Agentes nocivos: biológicos e químicos

Enquadramento legal: 1.2.10 e 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, cimento, amianto),1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 1.3.2 do Anexo ao Decreto nº 53831/64 (exposição a microorganismos, bactérias).

Provas: Formulários PPP (Evento 1, FORM7), Laudo (Evento 1, FORM9)

Fundamentos: Quanto ao primeiro período, no PPP são descritas para os períodos em destaque como atividades laborais da parte autora: realizar atividades de calçamento, cavar, retirar pedras assentadas, nivelar e colocar meios fios, realizar obras em rede de esgoto aberto, caixas de decantação, recolhimento de vegetação de canais, realizar atividades como construção de casas de alvenaria, atividades relacionadas à construção civil, confecção de massa com cimento, argamassa. No tocante às atividades descritas no PPP, o laudo que o embasou aponta exposição permanente a agentes nocivos químicos (álcalis cáusticos, hidrocarbonetos) e biológicos. O referido formulário possui dados concretos sobre a exposição laboral a agentes nocivos em todo o período postulado pela parte autora, donde se observa a procedência da pretensão recursal quanto à questão.

Conclusão: Resta reconhecido o tempo especial nos períodos em destaque

No caso de exposição a agentes biológicos, esta Corte tem entendido pela possibilidade de enquadramento mesmo que o trabalhador execute suas atividades em locais insalubres durante apenas parte de sua jornada de trabalho, porque não há como mensurar o prejuízo causado pelos agentes insalutíferos à sua saúde, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco real de contração de doenças, consoante já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC 200004011309260, Fernando Quadros da Silva, TRF4 - Quinta Turma, DJ 18/2/2004, página 619).

Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Relativamente à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento já consolidado neste e. Tribunal é no sentido de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Consideram-se agentes químicos as substâncias, compostos ou produtos que possam penetrar no organismo pela via respiratória nas formas de poeiras, fumos, névoas, neblinas, gases ou vapores, ou que, pela natureza da atividade de exposição, possam ter contato ou ser absorvidos pelo organismo através da pele ou por ingestão.

Atualmente, na indústria são conhecidas mais de 70 (setenta) mil substâncias químicas diferentes. Um agente químico pode provocar uma doença ocupacional quando houver além do contato com o agente, a possibilidade de agressão à pele ou de absorção por outras vias e chegada do agente aos sítios de ação no organismo humano.

Assim, exposição ocupacional é a decorrente de uma atividade profissional em que o trabalhador tem contato com o agente químico de tal forma que haja possibilidade de produção de efeitos locais ou sistêmicos no homem.

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

No julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4:

Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:

(...)

Nestes termos, merece acolhimento a pretensão de reconhecimento de tempo especial nos períodos indicados na respectiva fundamentação.

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

Na hipótese, considerando o tempo especial reconhecido administrativamente, período de 09/12/1996 a 02/03/1997, e judicialmente (evento 3), período de 03/03/1997 a 13/10/2014, constata-se que a parte autora perfaz o total de 17 anos, 10 meses e 05 dias de tempo especial até a DER (13/10/2014), que se revelam-se insuficientes para a concessão do benefício.

Assim, ainda que em sete de ação mandamental, tendo sido cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do ajuizamento da ação, sem a incidência do fator previdenciário, sendo que o pagamento de eventuais parcelas vencidas deverá ser questionado em ação própria.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria especial, (25 anos de tempo de serviço em condições especiais), faz jus à concessão do mencionado benefício com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, a contar, no caso, por se cuidar de ação mandamental, da data do ajuizamento da ação mandamental, observado o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.

Em relação à necessidade de afastamento do segurado após a concessão do benefício de qualquer atividade sujeita à contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira.

Ajuizada a ação originária com a finalidade de reconhecimento de especialidade, para fins de percepção de aposentadoria especial, inconcebível o questionamento acerca da aplicação do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que veda a continuidade do exercício de atividade especial, na medida em que a referida norma é aplicável a aposentados, que retornam voluntariamente à atividade, o que, evidentemente, não é o caso dos autos, nos quais sequer houve ainda a determinação de implantação do benefício postulado. E, mesmo que se cuidasse da hipótese de aposentado, caberia anotar que, percebendo o segurado o benefício de aposentadoria especial, certamente algum trabalhador terá que continuar desempenhando a atividade até então por ele desempenhada. E, por certo, a Constituição não obstaculiza que ele próprio, depois de aposentado, continue a desempenhar tal atividade. É de sinalar que ao Estado incumbe exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que os riscos a que submetidos os segurados tornem-se apenas potenciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao trabalho e à previdência social.

Cabível consignar, em reforço ao entendimento anteriormente exposto, que o Supremo Tribunal Federal há muito consolidou orientação no sentido de que a concessão de aposentadoria não implica necessariamente extinção do contrato de trabalho. Eis os precedentes:

Não obstante o egrégio STF tenha reconhecido a repercussão geral da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva, para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709), ainda pende de julgamento o mérito do RE nº 788.092/SC.

A pendência do julgamento do mérito do tema pelo STF não produz efeitos sobre a tramitação do recurso de apelação no âmbito dos tribunais estaduais, regionais ou superiores. O eventual sobrestamento, quando deliberado nesta etapa da tramitação do feito, decorre de razões de política judiciária e não do regime de processamento da repercussão geral. A regra, aqui, é que se prossiga no julgamento. Sobrestar ou não o processo é questão a ser apreciada no momento do exame da admissibilidade de eventual recurso extraordinário, nos termos do art. 543-B, §1º, do CPC.

Assim, verificado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, na esteira da referida orientação jurisprudencial, considera-se indevido qualquer condicionamento do recebimento do respectivo benefício ao afastamento da parte autora de atividades consideradas especiais.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 322.326.750-68), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Resta parcialmente provido o apelo em ação mandamental, reconhecendo-se os períodos de tempo especial postulados, consoante fundamentação, bem como sendo determinada a imediata implantação de aposentadoria especial a partir da data do ajuizamento da ação originária (o autor postulou a partir da DER).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, com imediato cumprimento do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 305, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, COM IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.