MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000471-71.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
IMPETRANTE | : | IRNO LUIZ SCHENKEL |
ADVOGADO | : | Jeverton Alex de Oliveira Lima |
: | Paulo Cezar Lauxen | |
IMPETRADO | : | DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO |
INTERESSADO | : | UNIÃO FEDERAL |
PROCURADOR | : | Procuradoria-Regional da União |
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança (fls. 03-12) impetrado contra decisão do Desembargador Federal Presidente do TRF4 (fl. 69) que indeferiu pedido administrativo de averbação, no Regime Próprio de Previdência (RPPS) dos servidores públicos federais, do acréscimo decorrente da conversão em comum do tempo de serviço especial prestado enquanto o impetrante era vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). n
O impetrante, servidor público federal deste TRF4, requereu a averbação do tempo de serviço declarado na Certidão de Tempo de Contribuição exarada pelo INSS computada a conversão do tempo especial em tempo comum ali assentada. Contudo, a Administração deste TRF4 indeferiu o pedido por entender cabível apenas a averbação do tempo de serviço corrido, afastando os tempos de contribuição convertidos, pois o impetrante não teria apresentado documentação específica exigida por aquela Administração.
Solicitadas informações à autoridade impetrada (fl. 73), as quais foram prestadas às fls. 76-86. O MPF opinou pela concessão da ordem.
É o relatório.
VOTO
O mandado de segurança foi impetrado para que seja "reconhecido e declarado o direito a averbação de todo o tempo especial convertido para comum nos termos da certidão do INSS, para que, com isto, seja determinado que a autoridade coatora averbe imediatamente todo o tempo especial convertido para comum nos termos da certidão do INSS" - fl. 11.
O INSS expediu Certidão de Tempo de Contribuição (fls. 56-58) em que reconheceu o caráter especial de períodos laborados entre 22/10/1986 a 11/08/1987, 08/12/1987 a 29/05/1990 e 05/12/1991 a 16/01/1992, declarando a conversão dos respectivos períodos, conforme observações acostadas no documento.
Desse modo, o direito ao cômputo do tempo especial (ou tempo ficto) no período laborado na iniciativa privada, segundo a Lei n° 8.213/91já foi verificado e certificado pelo INSS. Assim, descabe incursão no mérito do reconhecimento do tempo especial convertido, pois a competência para declarar e concordar com eventual contagem ficta nesse período é exclusiva do INSS, administrativamente ou por determinação judicial.
Conseqüentemente, ao Poder Público empregador cabe tão somente o dever de averbação do tempo de serviço laborado sob o RGPS, nos termos certificados pela autarquia previdenciária, para fins de contagem recíproca no regime estatutário.
No que tange à contagem recíproca, esta Corte Especial, em incidente de argüição de inconstitucionalidade, reconheceu a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 96, inciso I, da Lei n. 8.213/91, na hipótese de cômputo, no RPPS, do tempo ficto prestado no RGPS, decorrente da conversão do tempo especial em comum, bem como a não recepção, pela Constituição Federal atual, do artigo 4o, inciso I, da Lei 6.226/75. Por oportuno, colaciona-se a ementa da decisão:
ADMINISTRATIVO. TEMPO ESPECIAL PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA, ANTES DO INGRESSO DO SERVIDOR NO SERVIÇO PÚBLICO. AVERBAÇÃO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. VEDAÇÃO EXISTENTE NO INC. I DO ART. 96 DA LEI N. 8.213/91, E NO INC. I DO ART. 4º DA LEI N. 6.226/75, CONFORME INTERPRETAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A Lei n. 8.213/91 assegura aos beneficiários do RGPS duas possibilidades: (a) aposentadoria especial (art. 57, caput); e (b) aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, com o cômputo de tempo fictício, decorrente da conversão do tempo especial em comum (§ 5º do art. 57). 2. Aos servidores públicos, é possível vislumbrar a existência de quatro possibilidades distintas: (a) aposentadoria especial; (b) conversão de tempo especial em comum exercido pelo servidor público no serviço público; (c) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS quando o servidor público, embora já ostentasse essa condição, era celetista; e (d) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público. 3. Embora ausente lei específica, o Supremo Tribunal Federal vem assegurando a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, cabendo ao órgão a que se encontram vinculados analisar o implemento dos requisitos legais, considerando, para tanto, o disposto no art. 57 da LBPS. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, datada de 09-04-2014, aprovou a Proposta de Súmula Vinculante n. 45, com o seguinte teor: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.". 4. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal tem entendido como inviável o cômputo de tempo ficto prestado no serviço público, seja porque há vedação expressa no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, seja porque o art. 40, § 4º, da Carta Magna, prevê apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial. 5. No entanto, o STF vem reconhecendo o direito de o servidor público ex-celetista averbar, no RPPS, o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público. 6. Quanto à conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, ainda não se manifestou. A questão, contudo, vem sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou posição no sentido de ser inviável a contagem recíproca, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, de tempo de serviço ficto prestado no âmbito do RGPS, a teor do disposto no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91. 7. Quanto ao segurado vinculado ao RGPS, tanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a do Superior Tribunal de Justiça são pacíficas, desde longa data, no sentido de que o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida. 8. Dentro dessa perspectiva, o mesmo fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, qual seja, o direito adquirido (prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado), é válido para o caso de conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público. 9. A incorporação do tempo especial ao patrimônio jurídico do segurado ocorre independentemente de a vinculação ao RGPS dar-se na condição de servidor público celetista ou na condição de segurado obrigatório do RGPS. Em ambos os casos o trabalhador exerceu suas atividades no Regime Geral da Previdência Social, e em ambos os casos tem direito adquirido à contagem diferenciada do tempo de serviço. 10. Se o fundamento para o STF deferir a averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS. Entender-se que o primeiro possui direito à contagem diferenciada do tempo de serviço e o segundo não, consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados. 11. Nessa linha de raciocínio, tanto o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, quanto o inc. I do art. 96 da Lei n. 8.213/91, se interpretados no sentido de que constituem óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acabam por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia. 12. O § 10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não pode ser empecilho para a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum. Se assim fosse, a mesma disposição constitucional teria obrigatoriamente de funcionar como óbice também para a averbação do tempo ficto do servidor público ex-celetista, haja vista que este, também, terá averbado acréscimo decorrente de conversão de tempo especial em comum para futura concessão de benefício pelo RPPS. 13. Em conclusão, o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75 e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91 não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido. 14. Em relação ao art. 4º, inc. I, da Lei 6226/75, dado que consubstancia norma pré-constitucional incompatível com a Constituição superveniente, impõe-se um juízo negativo de recepção, na linha da jurisprudência consolidada do egrégio STF. 15. Declarada a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, inc. I, da LBPS, e do art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0006040-92.2013.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, D.E. 15/06/2015, PUBLICAÇÃO EM 16/06/2015)
Por conseguinte, a Corte Especial decidiu pela possibilidade de averbação, aos assentos funcionais do servidor público federal, do acréscimo resultante da conversão de tempo de serviço especial para comum do período em que o servidor se encontrava vinculado ao RGPS:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMPO ESPECIAL PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA, ANTES DO INGRESSO DO IMPETRANTE NO SERVIÇO PÚBLICO. AVERBAÇÃO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. POSSIBILIDADE. 1. Não há óbice para que se reconheça a possibilidade de cômputo, no Regime Próprio de Previdência Social, do tempo ficto prestado na iniciativa privada, decorrente da conversão do tempo especial em comum, prestado antes do ingresso no serviço público, tendo em vista que a Corte especial já reconheceu a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 96 da Lei n. 8.213/91, no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada (ponderada), no regime próprio de previdência social dos servidores públicos federais, do acréscimo decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, em período em que vinculado ao regime geral de previdência social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, insculpidos no art. 5º, caput, e inc. XXXVI, da Constituição Federal de 1988, bem como a não recepção, pela Constituição atual, do art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75. 2. A Emenda Constitucional n. 20, de 1998, deu nova redação ao § 9º do art. 201 da Constituição Federal de 1988 (anterior § 2º do art. 202 da Carta Marga), estabelecendo, no art. 4º, que o tempo de serviço deve ser contado como tempo de contribuição, até que lei venha a disciplinar a matéria, o que não ocorreu até agora. Considerando que a data do ingresso do impetrante no RPPS deu-se em 16-07-2003, quando já estavam em vigor as novidades trazidas pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998, não há dúvida de que havia autorização constitucional para contagem do tempo de serviço como tempo de contribuição. 3. Em recente julgado (MS 33.585/DF AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24-11-2015), o STF deixou assentada a possibilidade de cômputo de tempo ficto - e, portanto, sem recolhimento de contribuições - anterior à vinculação do servidor ao RPPS, uma vez que este se incorporou ao seu patrimônio jurídico, devendo, pois, ser computado como tempo de contribuição para futura concessão de benefício previdenciário. 4. Segurança concedida para determinar a averbação, no RPPS, do acréscimo do tempo ficto correspondente a 03 anos e 18 dias, decorrente da conversão, para comum, do tempo especial de 15-10-1987 a 30-05-1995, prestado no RGPS. (TRF4, MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0006040-92.2013.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, D.E. 28/01/2016, PUBLICAÇÃO EM 29/01/2016)
Recentemente, este entendimento foi reafirmardo:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PODER JUDICIÁRIO. TRF/4ª REGIÃO. CONDIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. 1. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do ingresso no serviço público, assegura o direito do servidor à averbação do respectivo tempo de serviço especial mediante aplicação do fator de conversão correspondente, por regra de direito adquirido e aplicação do princípio da igualdade. 2. Caso em que a Corte Especial já reconheceu a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 96 da Lei n. 8.213/91, no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada (ponderada), no regime próprio de previdência social dos servidores públicos federais, do acréscimo decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, em período em que vinculado ao regime geral de previdência social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, insculpidos no art. 5º, caput, e inc. XXXVI, da Constituição Federal de 1988, bem como a não recepção, pela Constituição atual, do art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75. 3. A matéria relativa à averbação de tempo de serviço especial convertido em comum prestado em períodos de atividade exercida sob o regime celetista concomitantemente ao labor público está sob o crivo da repercussão geral, tema nº 942, do STF, assim redigido: Possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada. 4. O direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, da norma de integração contida no § 12 desse dispositivo e do princípio da isonomia, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Parecer da Procuradoria da República a respeito da matéria controvertida no presente mandamus. 5. Atestado pelo INSS o tempo de serviço especial, em cumprimento à ordem judicial transitada em julgado, resta viável o reconhecimento pretendido, com a aplicação do acréscimo relativo à conversão do tempo especial em comum. (TRF4, MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000308-91.2017.404.0000, Corte Especial, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, D.E. 09/10/2017, PUBLICAÇÃO EM 10/10/2017)
Por outro lado, a matéria relativa à averbação de tempo de serviço especial convertido em comum prestado em períodos de atividade exercida sob o regime celetista concomitantemente ao labor público está sob o crivo da repercussão geral, tema nº 942, do STF, assim redigido:
"Possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada."
Os autos encontram-se conclusos ao relator Ministro Luiz Fux (RE nº 1014286/SP) desde 14-07-2017 para a análise da questão de fundo.
No ponto, foi exarado parecer do douto procurador geral da República, Exmo. Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros no referido recurso extraordinário, que merece ser prestigiado no julgamento do presente remédio constitucional em virtude dos seus apontamentos e jurisprudência a respeito da matéria controvertida, motivo pelo qual adoto e integro ao presente voto seus fundamentos tomados como razões de decidir, in verbis:
Por sua vez, a questão em análise cinge-se à verificação da possibilidade de aplicarem-se as regras do regime geral de previdência social alusivas à aposentadoria especial, com o objetivo de permitir-se a conversão, em tempo de atividade comum, do despendido por servidores públicos em atividades exercidas sob condições que prejudiquem sua saúde ou integridade física.
Presente a delimitação do tema, vale assinalar que o entendimento dessa Suprema Corte era de que, na redação primitiva do preceito constitucional invocado, seria mera faculdade do legislador estabelecer, por meio de lei complementar, as exceções relativas à aposentadoria dos servidores. Contudo, a jurisprudência evoluiu para adotar, como solução para a omissão legislativa, a aplicação do sistema revelado pelo regime geral de previdência social, com previsão na Lei 8.213/1991.
De fato, não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria, tendo em vista as mudanças promovidas pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/2005.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal aprovou o enunciado da Súmula Vinculante 33 com a seguinte redação:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Ocorre que tal situação não se identifica com o direito à conversão do tempo de serviço especial em comum. Nessa esteira, já há diversas manifestações da Suprema Corte assentando que o texto constitucional não contemplaria tal hipótese. Forte em tal óptica é o pronunciamento do Plenário no Agravo Regimental no Mandado de Injunção 3788/DF, cuja ementa ora se transcreve:
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.
1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40, § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora.
2. O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física.
3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes.
4. Agravo Regimental desprovido. (Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 14/11/2013)
No mesmo sentido são os acórdãos resultantes dos julgamentos dos Embargos de Declaração nos Mandados de Injunção 3991/DF e 2168/DF, do Agravo Regimental no Mandado de Injunção 1278/DF e do Segundo Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 788025/SP, dentre outros.
Contudo, apesar dos aludidos precedentes, a questão ainda se encontra em aberto. Isso porque, sinalizando divergência o Ministro ROBERTO BARROSO proferiu voto na sessão de 30 de abril de 2014, no Mandado de Injunção 4204/DF, pelo deferimento da ordem, com base nos seguintes fundamentos:
9. Entendo que a vedação à contagem de tempo ficto (CF, art. 40, § 10) não proíbe o cômputo diferenciado de tempo de serviço especial, pois de tempo ficto não se trata. O art. 40, § 10, da Constituição, a meu ver, destina-se a proscrever a contagem, como tempo de contribuição, de férias não gozadas, licenças etc., em suma, de tempo não trabalhado.
A necessidade de "requisitos e critérios diferenciados" no que diz respeito ao tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física decorre da letra do art. 40, § 4º, III, da Constituição.
10. Por outro lado, ao afirmar que o âmbito do dever constitucional de legislar seria restrito à concessão do direito à aposentadoria especial - não se estendendo à averbação e contagem diferenciada do tempo de serviço -, a Corte trata a aposentadoria especial e a contagem diferenciada de tempo especial como coisas absolutamente distintas, quando, em verdade, uma decorre diretamente da outra.
11. É certo que nem todo servidor que exerce atividades em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física terá direito à aposentadoria especial propriamente dita. Isto porque a aquisição do referido direito exige prova do trabalho com "exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais", durante 25 anos (como regra), em caráter "permanente, não ocasional nem intermitente", tudo demonstrado a partir de "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho" (arts. 57, §§ 3º e 4º, e 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991). Porém, é fora de dúvida que o tempo exercido nessas condições deve ser computado de forma diferenciada: é o art. 40, § 4 º, III, da Constituição que o impõe. Veja-se que o dispositivo nem se refere especificamente à "aposentadoria especial", e sim a "requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria".
12. A atual jurisprudência do Tribunal adota a lógica do "tudo ou nada": ou o servidor possui tempo integral para a aposentadoria especial (e.g.: 25 anos), ou de nada valerá o trabalho exercido em condições prejudiciais à saúde e à integridade física por, e.g., 20 anos. Isto porque o servidor, impedido de contar tal período de forma diferenciada, terá de completar o tempo de serviço necessário à aposentadoria como se tivesse sempre trabalhado em condições não prejudiciais à saúde.
[...]
14. A meu ver, tal interpretação é contrária ao sentido do art. 40, § 4º, da Constituição, que exige justamente a "adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria (...) [a]os servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". Assim, entendo aplicável o art. 57, § 5º, da Lei n º 8.213/1991, até porque não há motivo razoável para diferenciar, neste particular, os trabalhadores da iniciativa privada dos servidores públicos, restringindo-se aos primeiros a contagem diferenciada de tempo especial.
15. A própria Constituição tem disposição específica nesse sentido, que reforça tudo o que se vem de expor. Trata-se do art. 40, § 12:
Art. 40, § 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela EC nº 20/1998)
16. O argumento não "prova demais", porque a atual jurisprudência do STF entende que nem mesmo esse dispositivo garante aos servidores o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço especial, talvez por uma inadequada interpretação da expressão "no que couber" (que, aliás, também está presente no texto da Súmula Vinculante 33). Em outros termos, o § 12 do art. 40 nunca foi utilizado para preencher o espaço da norma ausente, de modo a afastar o cabimento de mandado de injunção. Seja como for, caso se entenda que tal dispositivo afasta a situação de lacuna inconstitucional, ainda assim seria necessário que esta Corte afirmasse claramente a revisão de sua jurisprudência.
[...]
18. Outro argumento que reforça esta conclusão é o de que o Supremo Tribunal Federal reconhece o direito adquirido à contagem de tempo especial em caso de transposição do regime celetista para o estatutário. Veja-se a ementa do precedente, julgado sob regime de repercussão geral (RE 612.358 RG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13.08.2010):
"ADMINISTRATIVO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL."
19. Se o tempo prestado em condições especiais no regime geral deve ser considerado como tal no regime próprio, permitindo-se a contagem diferenciada, com maior razão o mesmo serviço, prestado pelo mesmo servidor na vigência do regime próprio, deve ter igual tratamento.
[...]
23. Considerando que a contagem diferenciada do tempo de serviço especial decorre diretamente do direito à aposentadoria previsto no art. 40, § 4º, da Constituição, e que o exercício desse direito é atualmente obstado por uma lacuna legislativa, nada impede que isso seja reconhecido em mandado de injunção [...]. [Destacou-se]
Seguiu-se pedido de vista, estando ainda o referido julgamento pendente de conclusão.
Como bem destacado na manifestação do Ministro Roberto Barroso, há íntima relação existente entre a contagem diferenciada e a aposentadoria especial. A redação resultante da emenda não se limita a dispor sobre a aposentadoria especial: prevê a possibilidade de instituição de critérios diferenciados. Tal contexto exige um resgate dos fundamentos que levaram ao reconhecimento da mora legislativa e ao próprio escopo do jubilamento especial.
Uma interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, permite concluir que a Constituição impõe a construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física. Isso decorre, primeiramente, do fim da antecipação da inatividade. Visa a distinção preservar a isonomia, em seu viés geométrico, tendo em conta os danos invariavelmente sofridos por aquele que está sujeito ao ambiente desfavorável, irremediáveis a longo prazo.
Com efeito, em nada se distinguem os danos impostos àqueles que laboraram em parte ou na integralidade de sua vida laboral sob o contexto adverso, a não ser na intensidade dos danos, servindo o fator de conversão como preceito de isonomia e calibrando a compensação pelos riscos impostos. Se, de um lado, seria anti-isonômico dar acesso à aposentadoria especial para quem não atuou na integralidade em condições hostis, de outro também o é obrigar tal indivíduo a trabalhar pelo mesmo tempo daqueles que nenhum prejuízo assumiram. A conversão surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos.
Acrescente-se que, além do art. 5º, caput, outro dispositivo da Carta da República que expressa a busca pela isonomia no tocante ao tratamento da aposentadoria especial está assim redigido:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
[...]
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Como se nota, não procede a alegação sobre a necessidade de lei complementar para disciplinar a matéria, haja vista que, in casu, decorre diretamente da Constituição a incidência, ao regime próprio, de requisitos e critérios alusivos ao geral de previdência social quando haja compatibilidade.
Também nessa linha se manifestou o ex-Ministro do Supremo Carlos Ayres Britto, em parecer colacionado aos autos pelo Sindicato dos Médicos do Distrito Federal. Confira-se:
Pronto: foi introduzido no Magno Texto o § 12 do art. 40 como fórmula normativa de integração dos dois emblemáticos sistemas de previdência social para favorecer o desfrute do direito à aposentadoria especial pelos servidores públicos civis efetivos. Aposentadoria e pensão por morte aos respectivos dependentes, como tantas vezes enfatizado neste parecer. Com o que a falta de lei complementar sobre tal direito deixou de ter por efeito a inviabilidade do respectivo exercício [...].
De forma explícita: a aposentadoria especial existe porque o trabalhador que a ela tem direito provavelmente morrerá mais cedo. Tal diminuição do tempo de vida não acontece apenas para aqueles que laboram todo o período de vida laborativa sujeitos aos elementos mórbidos. Ao contrário: o mais provável é que aquele exposto aos ativos enfermiços, ainda que apenas por parte do período, tenha expectativa de vida mais próxima daqueles que se jubilam antes do trabalhador comum.
Não se sustenta, ademais, o entendimento de que o fator de conversão seria uma hipótese de contagem de tempo ficto. Resulta apenas do ajuste a um contexto laborativo em que se deu o período contributivo, calcado na mediação da premente necessidade da coletividade de certos serviços, ainda que danosos à saúde e segurança, com a proteção àquele que os exerce. Responde a uma realidade ainda inafastável, que não se pode ignorar, e reflete os imperativos constitucionais da valorização social do trabalho, como fundamento da República, e de redução dos riscos inerentes ao trabalho, como direito.
Portanto, assiste razão ao Sindicato dos Médicos dos Distrito Federal quando aponta a impossibilidade de considerar-se o tempo especial como ficto, consoante os seguintes argumentos: Será que foi o intuito do constituinte, ao proibir a contagem de tempo fictício, impossibilitar que o tempo seja computado diferenciadamente quando o trabalho é prestado em condições nocivas à saúde, seja no tocante à hora noturna reduzida, seja no que diz respeito à contagem diferenciada do tempo de serviço, em atividades insalubres, para fins de aposentadoria especial?
Evidentemente que não, porque o que se buscou, ao se proibir a contagem de tempo fictício, foi que se considerasse tempo não contribuído para fins previdenciários que causasse um desequilíbrio no sistema, hipótese completamente diferente da que se encontra sob exame. Muito pelo contrário, o tempo trabalhado em condições especiais foi contribuído e exercido às custas de maior desgaste à saúde do servidor.
E mais, também por questões temporais a contagem de tempo especial não poderia se enquadrar no conceito de tempo fictício, que foi instituído no mundo jurídico com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/1998, ao passo que a adoção de requisitos e critérios diferenciados para fins de aposentadoria especial somente foi imaginada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 47 que data de 05 de julho de 2005. [Grifos no original]
Frise-se, por oportuno, que também o Ministro Marco Aurélio já reconheceu a existência do direito à contagem diferenciada sob exame em votos proferidos em diversas ocasiões, sendo uma delas durante o julgamento do Agravo Regimental na Reclamação 19734/SP, Primeira Turma, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe 22 nov. 2016. Confiram-se os termos utilizados:
Provejo o agravo interposto. O verbete vinculante nº 33 da Súmula do Supremo revela aplicar-se ao servidor público as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial. Então, há de compreender-se que se deve tomar de empréstimo o disposto no artigo 57 da Lei nº 8.213/1991. Pois bem, o diploma encerra o direito ao cômputo do tempo como especial para a aposentadoria, em se tratando de ambiente nocivo à saúde do trabalhador, prevendo, expressamente, a conversão do tempo respectivo em comum. Daí o desrespeito ao citado verbete.
Destarte, a conversão do tempo especial em comum resulta imanentemente do próprio direito constitucional à diferenciação dos critérios de aposentadoria quando exercido trabalho em condições especiais, da norma de integração contida no § 12 do art. 40 da Lei Fundamental e do princípio da isonomia.
Ante o exposto, o parecer da Procuradoria-Geral da República é pelo desprovimento do recurso extraordinário.
Considerada a sistemática da repercussão geral e prosseguindo quanto aos efeitos do presente julgamento em relação aos demais casos que tratem ou venham a tratar do Tema 942, propõe a Procuradoria-Geral da República a fixação da seguinte tese:
O direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, da norma de integração contida no § 12 desse dispositivo e do princípio da isonomia, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.
Verifica-se, portanto, que o impetrante tem direito à averbação, no RPPS, do acréscimo do tempo especial convertido em comum, que foi prestado no RGPS.
Ante o exposto, voto por conceder a segurança.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/05/2018
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000471-71.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 1010000315420
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dr. CARLOS AUGUSTO DA SILVA CAZARRÉ |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Pela Dra. Ihana dos Santos Guerra, representando Irno Luiz Schenkel. |
IMPETRANTE | : | IRNO LUIZ SCHENKEL |
ADVOGADO | : | Jeverton Alex de Oliveira Lima |
: | Paulo Cezar Lauxen | |
IMPETRADO | : | DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO |
INTERESSADO | : | UNIÃO FEDERAL |
PROCURADOR | : | Procuradoria-Regional da União |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2018, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 07/05/2018, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Corte Especial, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A CORTE ESPECIAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONCEDER A SEGURANÇA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI | |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO | |
: | Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Paulo André Sayão Lobato Ely
Diretor de Secretaria
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