PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VALOR COBRADO PELO INSS. NÃO COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ PELO SEGURADO. TRF4. 5000573-59.2015.4.04.7216...

Tendo havido pagamento indevido de valores a título de benefício previdenciário, sem que o segurado tenha concorrido com má-fé, incabível a restituição.

Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto de valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel Min. Rosa Weber).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EDSON DE SOUZA impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra o INSS, objetivando a cessação imediata dos descontos efetuados no benefício de auxílio-doença (NB 550389126-7), a imediata devolução dos valores, bem como que seja declarada a inexigibilidade do valor que está sendo cobrado pela autarquia previdenciária.

A liminar foi indeferida (evento 04).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (evento 43).

Na sentença, o magistrado a quo concedeu a segurança para determinar a cessação imediata dos descontos efetuados no benefício de auxílio-doença do impetrante (NB 31/550389126-7), com a devolução de todos os valores indevidamente consignados na via administrativa, acrescidos de juros e correção monetária, e para declarar a inexigibilidade do débito exigido pelo INSS a tal título. Sem condenação em honorários, a teor do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09. Sem custas (Lei nº 9.289/1996, art. 4º, I) (evento 50).

O INSS apela sustentando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, ao argumento de que para verificar a correção da revisão administrativa que gerou a exigibilidade do débito seria necessária a dilação probatória. Afirma que, constatado equívoco da confecção da RMI, é seu dever instaurar procedimento de revisão. Aduz que o artigo 115 da Lei 8.213/91, bem como a jurisprudência dos tribunais superiores, respaldam a cobrança dos valores recebidos indevidamente, ainda que em casos de boa-fé, erro administrativo e verba alimentar. Alega que tem o dever de buscar o ressarcimento dos valores indevidamente pagos, conforme teor do art. 154 do Decreto 3.048/99 (evento 71).

Sem contrarrazões, e por força de reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O representante do Ministério Público Federal devolveu os autos, manifestando-se pelo desprovimento do recurso (evento 5 desta instância).

É o relatório.

Consigno que tanto a Constituição Federal, no inc. LXIX do art. 5º, quanto a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo. Por isso, não haveria dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.

O writ constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.

No caso dos autos, a controvérsia versa sobre a exigibilidade de valores de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário.

O INSS afirma que a via eleita é inadequada, uma vez que para comprovar a correção ou não do ato administrativo que gerou a minoração de valor de benefício e, consequentemente, débito junto à Autarquia Previdenciária, é necessária a dilação probatória. Todavia, a preliminar suscitada não merece prosperar.

Consta dos autos prova pré-constituída que demonstra que o INSS incorreu em erro ao calcular a renda mensal do benefício 31/550389126-7, uma vez que não houve correta migração para o sistema das contribuições geradas nos dois NITs do segurado, fato que gerou a minoração da renda mensal do benefício (evento 1, OUT7; evento 43, procadm2, fl.20). Há, ainda, documentação que demonstra o débito gerado junto ao INSS (evento 3, INFBEN2) e os descontos efetuados no benefício do demandante (evento 1, OUT5; evento 3-INFBEN4).

Dessa forma, reputo o meio escolhido como adequado, tendo em vista que os documentos juntados contêm as provas necessárias para o deslinde da questão, sendo desnecessária qualquer dilação probatória.

Passo à análise do mérito.

Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos indevidamente pelo INSS a título de auxílio-doença, sob número 550389126-7.

O INSS revisou o benefício do segurado após pedido de esclarecimentos do juízo federal de Laguna, nos autos nº 5000765-26.2014.404.7216. Naquela ocasião verificou que não houvera correta migração, para o sistema, das contribuições registradas nos dois NITs do segurado (NIT 1.138.168.033-4 e 2.013.919.271-3), efetuou a revisão do benefício e alterou a RMI de R$1.264,20 para R$ 622,00 (evento 43 - PROCADM2, fl. 20).

Após efetuar a correção da RMI, o INSS passou a efetuar descontos no auxílio-doença nº 550389126-7, no percentual de 30% do benefício, referentes a valores pagos a maior no período de 29-02-2012 a 31-12-2014 (evento 1, OUT5; evento 1, EXTR11; evento 3, INFBEN2; evento 3-INFBEN4).

Não obstante tenham sido pagos valores indevidamente ao segurado, é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.

Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

Verifica-se que os valores pagos a maior a título benefício por incapacidade decorreram de erro imputável à própria autarquia, para o qual o impetrante não concorreu de qualquer forma.

Dessa forma, não se pode cogitar no caso que o autor tenha agido de má-fé.

Em tais condições, a restituição de valores pagos indevidamente, seja por iniciativa do INSS, seja com base em antecipação da tutela posteriormente revogada, é incabível.

No caso concreto, tendo o beneficiário agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.

Destaque-se que o mandado de segurança não comporta efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF. Sendo assim, merece reforma parcial a sentença, uma vez que o INSS deve devolver ao impetrante os valores indevidamente consignados na via administrativa somente desde a data da impetração do mandamus.

Nada obsta, contudo, postule o segurado, via ação própria, a condenação da autarquia ao pagamento dos valores não abrangidos pelo presente writ.

Parcialmente provida a remessa necessária para restringir a condenação do INSS à devolução dos valores consignados na via administrativa a partir da impetração do mandamus.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/06/2017, na seqüência 227, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.