PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VALOR COBRADO PELO INSS. NÃO COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ PELO SEGURADO. SENTENÇA MANTIDA. TRF4. 5003652-22.2014.4.04.7106...

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VALOR COBRADO PELO INSS. NÃO COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ PELO SEGURADO. SENTENÇA MANTIDA.

Considerando que os descontos ocorrem todos os meses, ou seja, a violação do direito liquido e certo da impetrante se renova sucessivamente todos os meses, não há que se falar que os 120 dias para impetraçaõ do mandamus comte-se da ciência do primeiro desconto.

O Mandado de segurança é via adequada, quando já constituída nos autos a prova necessária ao exame do direito, para obstar o desconto indevido na renda mensal de benefício previdenicário, para o restabelecimento do pagamento integral do benefício e para declarar a inexistência de débito, não o sendo, todavia, para analisar o pedido de devolução do montante descontado indevidamente, que deverá ser buscado pela via própria da ação de cobrança.

Tendo havido pagamento indevido de valores a título de benefício previdenciário, sem que o segurado tenha concorrido com má-fé, incabível a restituição.

Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto de valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel Min. Rosa Weber).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ZOILA NATALIA LEMOS contra ato do Chefe da Agência de Previdência Social do INSS em Dom Pedrito/RS, com pedido liminar, objetivando provimento jurisdicional que obste o desconto de 30% no valor da pensão por morte (NB 144.158.959-4). No mérito, pede que seja determinado o restabelecimento do pagamento integral do benefício de pensão, assim como seja declarado inexistente qualquer débito perante a Autarquia Previdenciária, com a condenação à devolução do montante descontado.

O juízo a quo, quanto ao pedido de ressarcimento das parcelas descontadas do benefício de pensão por morte da impetrante, julgou extinto sem resolução do mérito, forte no art. 267, VI, do Código de Processo Civil; quanto ao pedido de cancelamento dos descontos efetuados no benefício de pensão por morte, concedeu a segurança, com resolução de mérito, para confirmar a liminar e determinar à autoridade impetrada que cesse os descontos no benefício de pensão por morte (NB 144.158.959-4); e declarou indevida a restituição do montante percebido pela impetrante a título do benefício assistencial n. 508.212.626-8. Sem condenação em honorários de advogado, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ. Custas ex lege.

Recorre o INSS, alegando, em preliminar, a inadequação da via eleita, uma vez que não se pode examinar questão de prova no mandamus. Sustenta, ainda, que resta evidenciada a decadência para a impetração do mandado de segurança. Nesse sentido, aduz que o ato impugnado tem efeitos concretos (e não de trato sucessivo) e que o termo inicial do prazo decadencial de 120 dias para a impetração de mandado de segurança, em que se discute o direito líquido e certo, conta-se a partir do conhecimento do ato. Por fim, assevera que os descontos são legais, uma vez que a autora recebeu de forma irregular benefício assistencial antes da pensão por morte, somente porque não informou que seu cônjuge à época recebia a renda de um salário mínimo como pedreiro, agindo assim de má-fé. Discorre sobre os requisitos de concessão do benefício assistencial. Requer seja extinto o feito sem resolução do mérito em razão da inadequação da via processual ou em face da decadência do direito à impetração. Em não sendo acolhidas as preliminares, pede que seja denegada a segurança, tendo em vista que comprovada a má-fé da parte autora e a irregularidade da concessão/manutenção do benefício, sendo, na hipótese, cabível a cobrança pelo INSS dos valores percebidos pela mesma de forma irregular

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do apelo e da remessa necessária.

É o relatório.

Consigno que tanto a Constituição Federal, no inc. LXIX do art. 5º, quanto a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo. Por isso, não haveria dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.

O writ constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.

No caso dos autos, a controvérsia versa sobre a exigibilidade de valores de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário.

O INSS afirma que a via eleita é inadequada, uma vez que para comprovar a correção ou não do ato administrativo que gerou a minoração de valor de benefício e, consequentemente, débito junto à Autarquia Previdenciária, é necessária a dilação probatória. Todavia, a preliminar suscitada não merece prosperar.

Consta dos autos prova pré-constituída suficiente para que seja analisada a situação fática que demonstra se a parte autora agiu com má-fé ou não na percepção do benefício assistencial, que foi considerado recebido de forma irregular pelo INSS, gerando assim os descontos da renda mensal da pensão de titularidade da impetrante.

Com relação ao pedido de condenação do INSS à devolução do montante descontado, não é a via eleita a adequada, como bem decidiu o juízo de primeiro grau, como segue: " (...) No que respeita ao pedido de pagamento dos valores já descontados do benefício de pensão por morte, atualmente percebido pela impetrante, razão assiste ao impetrado. Embora a ação mandamental possa ter efeito declaratório, conforme se depreende da Súmula 213 do STJ, é evidente que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, conforme consta na Súmula 269 do STF. Ocorre que esses valores pretéritos devem ser reclamados administrativamente ou por meio de ação judicial própria, visto que a ação mandamental não produz efeitos patrimoniais condenatórios. Sobre isso, colaciono a Súmula n. 271 do Supremo Tribunal Federal: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria." Desse modo, no que tange ao pedido de pagamento das parcelas já descontadas da pensão por morte da impetrante, o feito deve ser extinto por falta de interesse processual sob o enfoque da inadequação da via eleita."

Como bem decidiu o juízo singular, do que reproduzo os fundamentos, no ponto, como razões de decidir, "A parte impetrante alegou que a Administração Pública teria deixado transcorrer o prazo previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99 para a realização da revisão operada sobre o benefício assistencial percebido por ela - NB 508.212.626-8, redundando, portanto, em decadência do poder-dever de anular seus próprios atos. O INSS, por seu turno, alegou a caducidade do direito à impetração da ação mandamental, visto que intentada após o prazo de 120 dias, conforme preceituado pela Lei n. 12.016/2009. Com efeito, no caso concreto, verificada a renovação mensal da obrigação, que perdurou até agosto de 2013, não há falar em decadência como aduzidos pela impetrante. Além disso, aplica-se ao presente caso o art. 103-A da Lei 8.213/91 que dispõe que o direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados. Logo, não transcorreu o prazo decadencial. De outro lado, não merece acolhimento a alegação da Autarquia Previdenciária no sentido de que transcorreu o prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança, tendo em vista que a cessação dos descontos ocorrem todos os meses, ou seja a violação do direito liquido e certo da impetrante se renova sucessivamente todos os meses. Portanto, afasto a prejudicial da decadência."

Passo à análise do mérito propriamente dito.

Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos indevidamente pelo INSS a título de benefício assistencial para a impetrante, e que estão sendo descontados da renda mensal da pensão por morte percebida pela autora.

Reproduzo, neste ponto, os fundamentos da sentença proferida pelo Juiz Federal Fabiano Henrique de Oliveira, como razões de decidir, como segue:

Dessa forma, não se pode cogitar no caso que a autora tenha agido de má-fé.

Ademais, não obstante tenham sido pagos valores indevidamente ao segurado, é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.

Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

Nego provimento assim ao apelo do INSS.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/06/2017, na seqüência 376, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.