PREVIDENCIÁRIO. MANUTEÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. DIREITO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS DEVIDAS DESDE A PRIMEIRA DER. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, diferindo, de ofício, para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido inicial.

O apelante requer, em síntese, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da primeira DER, em 28/07/2006, bem como o pagamento das parcelas compreendidas entre 28/07/2006 a 07/08/2014, após, de 08/08/2014 em diante, seja mantido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido na via administrativa (NB 42/168.687.312-0), mais vantajoso.

Regularmente processados, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Não merece acolhida a preliminar de carência de ação suscitada em contestação. Diante da negativa do INSS ao pedido formulado pelo autor de reabertura do processo administrativo relativo ao requerimento de benefício em 28/07/2006, resta configurada a pretensão resistida (evento 07, PROCADM1, p. 58). Sendo assim, não há que se falar em ausência de interesse processual na hipótese.

No presente caso, em vista de indeferimento administrativo a seu pedido de concessão de benefício previdenciário, o autor, Vladimir Cardoso, ajuizou a ação de autos n.º 2006.71.00.035659-7, que tramitou perante a 18ª Vara Federal Subseção Judiciária de Porto Alegre, julgada improcedente quanto à concessão de aposentadoria especial, mas procedente quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/03/1977 a 16/10/1995 e 18/11/2003 a 30/04/2005. Tal decisão foi mantida em sede de recurso.

Entretanto, como se pode observar, desde a data de entrada do requerimento administrativo, em 28/07/2006, fazia jus o autor à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, mediante a conversão pelo fator 1,4 dos períodos de atividade especial reconhecidos em juízo.

Ocorre que em 08/08/2014, o autor requereu junto ao INSS a reabertura do processo administrativo de 2006, a fim de que lhe fosse concedido o benefício a que fazia jus na época. Não obstante, tal pedido restou indeferido, sendo concedido o benefício apenas a partir de 08/08/2014.

O que o demandante postula é a manutenção do atual benefício, concedido na via administrativa, com renda mais vantajosa, sem prejuízo das parcelas do benefício postulado em 28/07/2006.

Ressalvada a necessária adequação à presente hipótese, filio-me ao entendimento pacificado pela Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes no Agravo de Instrumento n° 2009.04.00.038899-6/RS, no sentido de que é possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa (EINF n. 2009.04.00.038899-6/RS, Terceira Seção, Rel. Des. Federal CELSO KIPPER, D.E. 16/03/2011).

O acórdão restou assim ementado:

Ademais, a questão já está pacificada no âmbito da jurisprudência do colendo STJ, conforme demonstram os seguintes julgados:

Nesse sentido, conforme entendimento jurisprudencial, na hipótese de o benefício concedido administrativamente se revelar mais vantajoso, pode o segurado optar por sua manutenção, sem a necessidade de renunciar ao montante devido a título de parcelas atrasadas referentes ao benefício concedido na via judicial.

No presente caso, apurando-se o tempo de contribuição do autor até 28/07/2006, mediante o acréscimo decorrente da conversão pelo fator 1,4 dos períodos de atividade especial reconhecidos em juízo, tem-se que já a partir dessa data fazia jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral.

Não se trata aqui de hipótese de concessão de benefício no curso do primeiro ou deste processo. Entretanto, constituiria flagrante injustiça se fosse desconsiderado todo o período dentro do qual o segurado permaneceu laborando após a negativa administrativa ao seu pedido de aposentadoria em 28/07/2006.

Em que pese tenha requerido o benefício de aposentadoria especial na primeira DER, incumbia ao INSS conceder-lhe o benefício a que fizesse jus nessa ocasião, qual seja, de aposentadoria por tempo de contribuição integral. Com efeito, a teor do dispõe o art. 88 da Lei nº 8.213/91, é dever da Autarquia esclarecer e orientar adequadamente o segurado acerca de seus direitos e os meios de exercê-los no momento do requerimento administrativo.

Sendo assim, entendo ser possível que o autor continue recebendo o benefício mais vantajoso deferido administrativamente em 08/08/2014, sendo-lhe devido os valores a título de aposentadoria por tempo de contribuição integral a que fazia jus desde 28/07/2006, em vista da determinação judicial proferida em processo anterior para averbação, para todos os fins previdenciários, do tempo de serviço especial então reconhecido, com expedição de certidão com a conversão pelo fator 1,4.

Assim, merece acolhida o recurso do autor, devendo ser reformada a sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, tendo em vista a reforma do julgado, deve o INSS ser condeno exclusivamente em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Ressalte-se que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, diferindo de ofício, para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2324, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DIFERINDO DE OFÍCIO, PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.