MILITAR. PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. MESMO FATO GERADOR. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 5004644-30.2021.4.04.72...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004644-30.2021.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: CONSUELO DOS SANTOS MULLER (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por CONSUELO DOS SANTOS MULLER em face de ato praticado pelo TENTENTE CORONEL ARMANDO LACERDA DOS SANTOS, objetivando "seja reimplantado definitivamente, bem como, textualmente, declarada a ilegalidade da decisão da Sindicância, que divorcia-se do art. 4º da Lei nº 8.059/90 ou declarar a decadência do direito de revisão da Administração militar", e, caso não atendido esse pedido, seja declarada a "nulidade por vícios de incompetência e objeto da Sindicância e apuração sumária instauradas".

Processado o feito, foi exarada sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor, verbis:

Ante o exposto, amparado no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, inciso VI e § 3º, do Código de Processo Civil, denego a segurança.

Custas pela Impetrante.

Sem honorários (art. 25, Lei n. 12.016/09).

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Apresentada(s) apelação (ões), intime (s) o (s) apelado (s) para apresentar contrarrazões, em 15 dias. Não suscitada (s) questão(õe)s referida (s) no § 1º do art. 1.009 do CPC, subam. Suscitada (s),intime(m)-se o (s) recorrentes (s) para, em 15 dias, manifestar-se a respeito delas (§ 2º, art. 1.009, CPC), após, remetam-se os autos à Superior Instância.

A impetrante apela, sustentando, em síntese, a legitimidade passiva do impetrado, conquanto foi a autoridade responsável pela sindicância instaurada (ev. 47, origin).

Com contrarrazões (ev. 54, origin), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O juízo sentenciante fundamentou sua decisão nos seguintes termos, verbis:

Ilegitimidade passiva

É cediço que o mandado de segurança "é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato da autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 27 e 29).

Ainda, na clássica lição do citado doutrinador, deve o mandado de segurança de segurança ser manejado contra a "autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e não o superior que o recomenda ou baixa normas para a sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, e responde pelas suas consequências administrativas: executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe de serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão".

E segue a preciosa lição: "Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; [...] Essa orientação funda-se na máxima ad impossibilia nemo tenetur: ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator" (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, RT, 13ª ed., p. 35/36). (Destaquei).

Em síntese, a causa de pedir precisa indicar ato, ainda que vinculado àquela, em tese, maculado de ilegalidade ou abuso de poder. Além disso, que o ato fora ou devera ser praticado pela autoridade apontada como coatora com competência para, se for o caso, corrigi-lo. Sem a observância desses requisitos, inviável o manuseio do mandado de segurança.

Com efeito, na espécie, não obstante o exame da regularidade do benefício da Impetrante, assim como, a notificação da suspensão do mesmo tenha ocorrido por ato do Comandante do 23º Batalhão de Infantaria (ora indicado como agente coator), o fato, como este próprio deixa claro, é que ele está "cumprindo ordem do Escalão Superior do Exército Brasileiro c/c determinação do TCU" (Evento 14, INF_MSEG2, Página 2). Portanto, a autoridade indicada como coatora é, na verdade, mera executora do ato impugnado.

Aliás, se alguma dúvida ainda existisse a respeito disso, basta observar as determinações internas traçadas (Evento 18, INF4, Página 50 e s.) para se constatar que tudo o que foi feito foi seguindo estritamente o determinado pela autoridades superiores do Agente Impetrado, segundo orientação do Tribunal de Contas da União (TCU), tanto é que, ao final de documento ali referido, consta a seguinte determinação: "3. Por fim solicito mandar acusar o recebimento deste, assim como, encaminhar paulatinamente uma cópia das soluções de sindicâncias e dos relatórios produzidos e encaminhado à Div Ass Jurd 5ª RM, à esta SSIP/5, para fins de acompanhamento e controle. (...)" (sic - destaquei).

Ora, quem pratica o ato em obediência à ordem de outrem, seguindo as diretrizes traçadas por outrem, e, ainda, sob o acompanhamento e controle de outrem, certamente se qualifica como mero executor do ato impugnado, eis que, "Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela’ (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 15ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 43).

E, como tal - mero executor do ato impugnado - o Agente Impetrado não pode figurar passivamente no mandado de segurança no qual a legalidade do ato é discutida, haja vista que não pode corrigi-lo, daí porque impõe-se, via de consequência, a extinção do feito, sem resolução do mérito, com a denegação da segurança, conforme orienta, exemplificativamente, os seguintes precedentes:

AGRAVO EM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. MERA EXECUTORA DE DECISÃO DA SECRETARIA DE GESTÃO PÚBLICA DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO E GESTÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o mero executor da medida não tem legitimidade para figurar no pólo passivo de Mandado de Segurança. 2. A legitimação passiva no Mandado de Segurança é peculiar, devendo ser impetrado em face da autoridade responsável pela prática do ato impugnado, no caso, a autoridade responsável pela determinação de reposição ao erário dos valores. 3. Da análise dos documentos que instruíram a inicial, verifica-se que a autoridade que determinou o acerto de contas foi a própria Secretária de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, cuja sede é Brasília-DF. 4. Assim, a autoridade indicada na inicial (Chefe do Serviço de Gestão de Pessoas do Ministério da Saúde no Estado do Rio Grande do Sul) não é a responsável pela prática do ato impugnado, mas por mero cumprimento de ordem superior. 5. Agravo improvido. (TRF4 5048612-52.2012.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 21/02/2013). (TRF4, AG 5021382-82.2018.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 07/06/2018) - destaquei.

EMENTA: MANDADO SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ANULAÇÃO DE ATO DECISÓRIO DO CARF. AUSÊNCIA DE ATO COATOR ATRIBUÍVEL AO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. MERO EXECUTOR. 1. A pretendida devolução do processo administrativo fiscal ao CARF para novo julgamento demanda a anulação daquele proferido. Os fundamentos invocados para a devolução do processo repousam sobre a análise de atuação do CARF, não do Delegado. Seria mera consequência prática, independente de ordem judicial, a devolução do processo ao CARF. 2. Não há ato coator atribuível ao Delegado da Receita Federal, mero executor da decisão proferida nas instâncias superiores do processo administrativo. 3. Mantida sentença extintiva do mandado de segurança, sem apreciação do mérito, por ilegitimidade passiva e incompetência do juízo. (TRF4, AC 5008690-42.2014.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 13/11/2017) - destaquei.

Destarte, merece extinto o feito, sem resolução do mérito, com a denegação da segurança.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

No presente caso, o presente mandamus foi impetrado em face do TENENTE CORONEL ARMANDO LACERDA DOS SANTOS.

Primeiramente, percebe-se que a autora dirigiu-se a pessoa que, teoricamente, teria praticado ato ilegal, em face da autoridade nele empossada. Ou seja, em que pese haja referência ao posto ocupado - Tenente-Coronel - a inicial está direcionada a pessoa Armando Lacerda dos Santos, quando deveria citar o cargo por ele usado, Comandante do 23º Batalhão de Infantaria. Todavia, entendo que tal detalhe, por si só, não tem o condão de impedir o correto deslinde por parte do judiciário.

Sobre a legitimidade passiva do Comandante do 23º Batalhão de Infantaria, passo a tecer a seguinte conclusão:

No evento 18, OFICI2, fl. 1, a administração militar informa ao juízo a quo que "o Comando do 23º Batalhão de Infantaria 923ºBI), Órgão Pagador de Inativos e Pensionistas (OPIP) ao qual se encontra vinculada a impetrante CONSUELO DOS SANTOS MULLER, determinou, por meio da Portaria nº 004/2021-Sind/23º BI, de 8 de janeiro de 2021, a instauração de Sindicância para apurar a legalidade da acumulação desses dois proventos oiundos dos cofres públicos"

Em que pese a referida sindicância tenha como base os DIEx nº 52, nº 95 e nº 32810.1.2/10 (ev. 18, INF3, origin) a determinação para instauração foi emanada pelo impetrato.

Não fosse assim, no direito, a teoria da encampação admite o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito para suprimir o vício, permitindo o julgamento do mandado de segurança, desde que atendidos os seguintes requisitos: (a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida.

No caso concreto, não vejo óbice seja aplicada a teoria da encampação.

Dessa forma, entendo que merece reforma a sentença no ponto,

O art. 1.013, § 3º, I do CPC prevê a seguinte redação:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485 ;

Dessa forma, passo a análise de mérito do presente mandado de segurança.

DA DECADÊNCIA

É cediço que, no exercício do poder/dever de auto-tutela, os órgãos da Administração Pública estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários, nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99, assim como às regras relativas à tramitação do processo administrativo, inclusive as relativas à preclusão e à coisa julgada administrativa, quando a questão não envolver ilegalidade do ato.

Todavia, no presente caso, tenho que não há falar em decadência, porquanto o ato ilegal não gera direito adquirido à autora, já que, em se tratando de relação de trato continuado e sucessivo, a cada pagamento o prazo é renovado periodicamente (TRF4 5046996-60.2016.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 26/06/2017).

Nesse sentido, precedentes desta Turma, verbis:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. TRÍPLICE CUMULAÇÃO DE RENDIMENTOS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO. POSSIBILIDADE. Não há falar em decadência eis que o ato ilegal não gera direito adquirido e em se tratando de relação de trato continuado e sucessivo, a cada pagamento o prazo é renovado periodicamente (TRF4 5046996-60.2016.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 26/06/2017). A despeito de o artigo 29 da Lei 3.765/60 prever a possibilidade da cumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, ou, ainda, com a de outro regime, em nenhum momento expressa existir a possibilidade da tríplice acumulação de rendimentos. (TRF4, AC 5000326-04.2021.4.04.7205, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 24/08/2021)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. TRÍPLICE CUMULAÇÃO DE PROVENTOS. ILEGALIDADE. DECADÊNCIA. INOCORÊNCIA. PERCEPÇÃO DE PENSÃO MILITAR E PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação de prazo decadencial para revisão de ato administrativo (artigo 54 da Lei n.º 9.784/1999), em situações de omissão da Administração Pública, é questionável, especialmente diante de flagrante inconstitucionalidade, uma vez que (a) o ato ilegal/inconstitucional não gera direito subjetivo ao destinatário, e (b) em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo (e, portanto, de omissão persistente), eventual prazo (assim como a própria ilicitude) é renovado periodicamente (TRF4, 4ª Turma, Agravo Legal em TAA 5046996-60.2016.4.04.0000, Relatora Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, j. em 21/06/2017). 2. Já se manifestou o eg. Supremo Tribunal Federal, ao assentar que: (a) o artigo 11 da Emenda Constitucional n.º 20/1998 deve ser interpretado restritivamente, dada sua natureza excepcional; (b) é possível a acumulação, apenas, de um provento de aposentadoria com a remuneração de um cargo na ativa, no qual se tenha ingressado por concurso público antes da edição da referida emenda, ainda que inacumuláveis os cargos, e (c) Em qualquer hipótese, é vedada a acumulação tríplice de remunerações sejam proventos, sejam vencimentos (STF, ARE 848.993 RG). 3. O artigo 29 , incisos I e II, da Lei n.º 3.765/1960, em sua versão original ou com a redação dada pela Medida Provisória n.º 2.215-10/2001, não respalda a tríplice ou múltipla acumulação de benefícios pagos com recursos públicos. 4. O entendimento já pacificado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que são inacumuláveis a pensão por morte de ex-combatente e os proventos de pensão militar decorrentes de oficial que seguiu carreira nas Forças Armadas até ser transferido para a reserva remunerada. (TRF4, AC 5007821-39.2020.4.04.7107, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 01/10/2021)

Dessa forma, não há falar em decadência da União em revisar o recebimento ilegal de benefício concedido a título de pensão.

CASO CONCRETO

O de cujus, Sr. Arnoldo Muller faleceu em 28.03.2015 (ev. 18, INF4, fl. 16, origin), devendo ser aplicado o constante do art. 53 do Ato da Disposições Constitucionais e Transitórias - ADCT:

Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:

I - aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade;

II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;

III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior;

IV - assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes;

V - aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, em qualquer regime jurídico;

VI - prioridade na aquisição da casa própria, para os que não a possuam ou para suas viúvas ou companheiras.

Parágrafo único. A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente.

Da mesma forma, deve ser considerado o previsto na Lei 8.059/90:

Art. 1º Esta lei regula a pensão especial devida a quem tenha participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, e aos respectivos dependentes (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 53, II e III).

Art. 2º Para os efeitos desta lei, considera-se:

I - pensão especial o benefício pecuniário pago mensalmente ao ex-combatente ou, em caso de falecimento, a seus dependentes;

II - pensionista especial o ex-combatente ou dependentes, que percebam pensão especial;

III - pensão-tronco a pensão especial integral;

IV - cota-parte cada parcela resultante da participação da pensão-tronco entre dependentes;

V - viúva a mulher com quem o ex-combatente estava casado quando falecera, e que não voltou a casar-se;

VI - ex-esposa a pessoa de quem o ex-combatente tenha-se divorciado, desquitado ou separado por sentença transitada em julgado;

VII - companheira que tenha filho comum com o ex-combatente ou com ele viva no mínimo há cinco anos, em união estável;

VIII - concessão originária a relativa ao ex-combatente;

IX - reversão a concessão da pensão especial aos dependentes do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.

Art. 3º A pensão especial corresponderá à pensão militar deixada por segundo-tenente das Forças Armadas.

Art. 4º A pensão é inacumulável com quaisquer rendimentos percebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.

§ 1º O ex-combatente, ou dependente legalmente habilitado, que passar a receber importância dos cofres públicos perderá o direito à pensão especial pelo tempo em que permanecer nessa situação, não podendo a sua cota-parte ser transferida a outros dependentes.

§ 2º Fica assegurado ao interessado que perceber outros rendimentos pagos pelos cofres públicos o direito de optar pela pensão ou por esses rendimentos.

Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei:

I - a viúva;

II - a companheira;

III - o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos;

IV - o pai e a mãe inválidos; e

V - o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos.

Parágrafo único. Os dependentes de que tratam os incisos IV e V só terão direito à pensão se viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.

Art. 6º A pensão especial é devida ao ex-combatente e somente em caso de sua morte será revertida aos dependentes.

Parágrafo único. Na reversão, a pensão será dividida entre o conjunto dos dependentes habilitáveis (art. 5º, I a V), em cotas-partes iguais.

Art. 7º A condição de dependentes comprova-se:

I - por meio de certidões do registro civil;

II - por declaração expressa do ex-combatente, quando em vida;

III - por qualquer meio de prova idôneo, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial.

Art. 8º A pensão especial não será deferida:

I - à ex-esposa que não tenha direito a alimentos;

II - à viúva que voluntariamente abandonou o lar conjugal há mais de cinco anos ou que, mesmo por tempo inferior, abandonou-o e a ele recusou-se a voltar, desde que esta situação tenha sido reconhecida por sentença judicial transitada em julgado;

III - à companheira, quando, antes da morte do ex-combatente, houver cessado a dependência, pela ruptura da relação concubinária;

IV - ao dependente que tenha sido condenado por crime doloso, do qual resulte a morte do ex-combatente ou de outro dependente.

Art. 9º Até o valor de que trata o art. 3º desta lei, a ex-esposa que estiver percebendo alimentos por força de decisão judicial terá direito a pensão especial no valor destes.

§ 1º Havendo excesso, este se destinará aos demais dependentes.

§ 2º A falta de dependentes habilitados não prejudicará o direito à pensão da ex-esposa.

§ 3º O direito à parcela da pensão especial, nos termos deste artigo, perdurará enquanto a ex-esposa não contrair novas núpcias.

Art. 10. A pensão especial pode ser requerida a qualquer tempo.

Art. 11. O benefício será pago mediante requerimento, devidamente instruído, em qualquer organização militar do ministério competente (art. 12), se na data do requerimento o ex-combatente, ou o dependente, preencher os requisitos desta lei.

Art. 12. É da competência do Ministério Militar ao qual esteve vinculado o ex-combatente durante a Segunda Guerra Mundial o processamento da pensão especial, desde a habilitação até o pagamento, inclusive nos casos de substituição a outra pensão ou reversão.

Art. 13. Estando o processo devidamente instruído, a autoridade designada pelo Ministro competente autorizará o pagamento da pensão especial, em caráter temporário, até a apreciação da legalidade da concessão e registro pelo Tribunal de Contas da União.

§ 1º O pagamento da pensão especial será efetuado em caráter definitivo, após o registro pelo Tribunal de Contas da União.

§ 2º As dívidas por exercícios anteriores são pagas pelo ministério a que estiver vinculado o pensionista.

Art. 14. A cota-parte da pensão dos dependentes se extingue:

I - pela morte do pensionista;

II - pelo casamento do pensionista;

III - para o filho, filha, irmão e irmã, quando, não sendo inválidos, completam 21 anos de idade;

IV - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez.

Parágrafo único. A ocorrência de qualquer dos casos previstos neste artigo não acarreta a transferência da cota-parte aos demais dependentes.

Art. 15. A pensão especial não está sujeita a penhora, seqüestro ou arresto, exceto nos casos especiais previstos ou determinados em lei.

Parágrafo único. Somente após o registro em caráter definitivo, nos termos do § 1º do art. 13 desta lei, é que poderá haver consignação nos benefícios dos pensionistas.

Art. 16. No que se refere ao pagamento da pensão, aplicar-se-ão as regras do Código Civil relativas à ausência, quando se verificar o desaparecimento de pensionista especial.

Art. 17. Os pensionistas beneficiados pelo art. 30 da Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, que não se enquadrarem entre os beneficiários da pensão especial de que trata esta lei, continuarão a receber os benefícios assegurados pelo citado artigo, até que se extingam pela perda do direito, sendo vedada sua transmissão, assim por reversão como por transferência.

Art. 18. Os créditos referentes ao pagamento da pensão especial somente poderão ser feitos em agências bancárias localizadas no País.

Art. 19. Os Ministros de Estado da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, nas áreas de suas respectivas competências, adotarão as medidas necessárias à execução desta lei.

Art. 20. Mediante requerimento do interessado, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente ou dependente que preencha os requisitos poderá ser substituída pela pensão especial de que trata esta lei, para todos os efeitos.

Art. 21. É assegurado o direito à pensão especial aos dependentes de ex-combatente falecido e não pensionista, observado o disposto no art. 11 desta lei. Neste caso, a habilitação é considerada reversão.

Art. 22. O valor do benefício da pensão especial será revisto, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificarem os vencimentos dos servidores militares, tomando-se por base a pensão-tronco.

Art. 23. As despesas decorrentes da aplicação desta lei correrão à conta das dotações consignadas no Orçamento Geral da União.

Registro que a lei supra revogou o art. 30 da Lei 4.242/63 e as Leis 6.592/78 e 7.424/85, as quais, anteriormente, versavam sobre a pensão especial.

A impetrante aufere pensão por morte de ex-combatente e aposentadoria por tempo de contribuição. Ambos oriundos do Regime Geral de Previdência (ev. 18, INF4, fl. 11, origin):

Da mesma forma, é beneficiária de pensão especial, com proventos de 2º Tenente (ev. 18, INF3, fl. 24, origin).

Em que pese, em regra, seja possível cumular benefício previdenciário com pensão de ex-combatente, no caso dos autos não é possível tal cumulação, pois o benefício já recebido contém a condição de ex-combatente entre seus requisitos, ou seja seria conceder outro benefício pelo mesmo fato gerador, atraindo a vedação contida no parágrafo único do art. 53 do ADCT:

"A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente."

Nesse sentido, os seguintes julgados deste Tribunal, verbis:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA PAGA PELAS FORÇAS ARMADAS E INSS. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES. STJ. - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. - Impossível cumular duas pensões, uma decorrente de proventos de amparo ao ex-combatente (reforma militar-Lei 2.579/55); e outra, pensão especial de ex-combatente (artigo 53 do ADCT/CF 88), por se tratar de cumulação com fundamento idêntico, pois ambos os institutos visam ao amparo do ex-combatente. (TRF4, AC 5008144-32.2015.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 09/12/2016)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR INVÁLIDA. INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. Tratando-se de filho inválido, a concessão da pensão por morte depende apenas da comprovação de que a invalidez é preexistente ao óbito do instituidor do benefício, obedecendo aos pressupostos previstos na legislação vigente à época do óbito. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. 3. Com a sucumbência da União, deve a mesma ser condenada ao pagamento da verba honorária no patamar de 10% sobre o valor da condenação, considerando-se nessa base de cálculo as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, acrescidas de uma anualidade das vincendas, na forma dos parágrafos do artigo 20 do CPC e na esteira dos precedentes desta Turma, em casos tais. 4. Provimento do apelo da parte autora e improvimento da apelação da União e da remessa oficial. (TRF4, APELREEX 5011488-86.2013.4.04.7201, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 16/07/2015)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. ART. 53, II, DO ADCT. CUMULAÇÃO COM PENSÃO DE MESMA NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser acumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. Comprovado que o amparo recebido e a pensão especial de ex-combatente de que trata o art. 53, II, do ADCT, tem como fato gerador a condição de ex-combatente do falecido companheiro da autora, resta afastada a possibilidade de acumulação. (TRF4, AC 5000274-72.2017.4.04.7132, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 31/01/2019)

Também é o entendimento já adotado por este relator, verbis:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE CUMULADA COM PENSÃO POR MORTE PREVIDENCIÁRIA DE EX-COMBATENTE. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. MESMO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, são devidas as parcelas vencidas do benefício desde a data do óbito do instituidor. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pensão especial de ex-combatente pode ser cumulada com outro benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador. 3. Descabe a percepção da pensão de ex-combatente prevista no artigo 53, do ADCT e na Lei 8.059/90, se a parte autora já percebe pelos cofres públicos, e em decorrência do mesmo fato gerador, pensão por morte (espécie 23), derivada de benefício de ex-combatente (espécie 43), que não pode ser considerada como benefício previdenciário para o efeito de ensejar o recebimento cumulativo. (TRF4, AC 5003930-75.2013.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 16/11/2015)

Assim, considerando que a pensão percebida pela demandante decorre de aposentadoria concedida com as benesses da condição de ex-combatente ostentada pelo de cujus, não pode ser cumulada com a pensão de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT, por se tratar de pensões decorrente do mesmo fato gerador, razão pela qual é improcedente o pedido.

Dessa forma, voto por denegar a segurança à impetrante.

Honorários Advocatícios

Sem condenação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009; Súmula 512 do STF; e Súmula 105 do STJ).

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- sentença reformada nos termos do art. 1013, §3º, I do CPC;

- no mérito, denegada segurança.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por reformar a sentença e, no mérito, por denegar a segurança.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002958597v3 e do código CRC 47e16834.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004644-30.2021.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: CONSUELO DOS SANTOS MULLER (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)

EMENTA

militar. pensão por morte de ex-combatente. pensão especial de ex-combatente. mesmo fato gerador. cumulação. impossibilidade.

1. A teoria da encampação admite o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito para suprimir o vício, permitindo o julgamento do mandado de segurança, desde que atendidos os seguintes requisitos: (a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida.

2. Não há falar em decadência em revisar ato administrativo, porquanto o ato ilegal não gera direito adquirido à autora, quando se trata de relação de trato continuado e sucessivo, a cada pagamento o prazo é renovado periodicamente (TRF4 5046996-60.2016.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 26/06/2017).

3. Considerando que a pensão percebida pela demandante decorre de aposentadoria concedida com as benesses da condição de ex-combatente ostentada pelo de cujus, não pode ser cumulada com a pensão de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT, por se tratar de pensões decorrente do mesmo fato gerador, razão pela qual é improcedente o pedido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, reformar a sentença e, no mérito, por denegar a segurança, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002958598v4 e do código CRC 480fed99.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 15/12/2021, às 18:52:5

Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2021 04:01:06.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 14/12/2021

Apelação Cível Nº 5004644-30.2021.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: CONSUELO DOS SANTOS MULLER (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ROSICLER SEBERINO (OAB SC035156)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2021 04:01:06.