1. NA HIPÓTESE DE PENSIONISTA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ, NÃO CORREM A PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA, NOS TERMOS DOS ARTS. 79 E 103, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8. 213/91...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009704-91.2015.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: WELLINGTON MACHADO PEREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA

APELADO: DANIELI MOREIRA MACHADO (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA

RELATÓRIO

O segurado ingressou com o presente processo no intuito de revisar o benefício previdenciário de pensão por morte (NB 21/122.181.024-0), concedido em 10-5-2001, a partir do recálculo da RMI segundo os critérios estabelecidos pelo inciso II do artigo 29 da L 8.213/1991, com redação conferida pela L 9.876/1999 (EVENTO1 do originário).

A sentença, proferida na vigência do CPC/1973, julgou procedentes os pedidos, com o seguinte dispositivo (EVENTO 38 do originário):

[...] 3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados nos autos, resolvendo o mérito da demanda, na forma do art. 269, I, do CPC, para o fim de:

(a) condenar o INSS à revisão da renda mensal inicial do benefício da parte autora (pensão por morte), observando o disposto no art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91 (adoção, no PBC da média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição), conforme fundamentação acima disposta, desde o requerimento administrativo (10/05/2001);

(b) condenar o INSS ao pagamento das diferenças devidas, devidamente corrigidas, desde a data da DER, na forma da fundamentação.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor das parcelas vencidas até a prolação desta sentença, conforme Súmula 111 do STJ.

Sem custas, a teor do art. 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.289/96.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (art. 520, caput do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.

Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria intimar a parte contrária para contrarrazões, e, na seqüência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Esta última medida deverá ser adotada independentemente da interposição de recurso voluntário, em razão do reexame necessário.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I do artigo 475 do CPC/1973 c/c artigo 10 da L 9.469/1997.

O recurso do INSS busca a reforma da sentença em virtude da decadência do direito de revisar a pensão por morte, nos termos do artigo 103 da Lei 8.213/1991, vez que "[S]endo o benefício da parte autora concedido em 10/05/2001, consumou-se o prazo decadencial em 10/05/2011, antes, portanto, do ajuizamento da presente demanda, em 21/05/2015" (EVENTO 49 do originário).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

DECADÊNCIA e prescrição

A propósito do cálculo das pensões concedidas na vigência da Lei 9.876/99 a Autarquia Previdenciária editou o Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, que determinou a revisão administrativa dos benefícios de acordo com o inciso II do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, implicando efetivo reconhecimento do direito dos segurados, pois expressamente estabeleceu que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição."

Diante do reconhecimento do direito por meio do referido Memorando-Circular-Conjunto, de 15-04-2010, a decadência deve ser contada a partir desta data. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI 8.213/91. INTERESSE PROCESSUAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. A decisão proferida na ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183 não retira o interesse de agir do segurado de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, cabendo assegurar-se, entretanto, o direito à dedução, pelo INSS, das parcelas porventura recebidas administrativamente. 2. Nos termos do art. 29, II, da Lei 8213/91, a partir da Lei 9.876, de 26.11.99, a renda mensal inicial dos benefícios por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo. 3. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, atingindo apenas as parcelas anteriores a 15/04/2005. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso (TRF4, AC 5045414-70.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, juntado aos autos em 12/12/2018)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ACP Nº 0002320-59.2012.4.03.6183. APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI 8.213/91. 1. A decadência do direito à revisão dos benefícios previdenciários na forma do art. 29, II, da Lei 8.213/91 deve ser contada a partir do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou dita revisão. 2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, atingindo apenas as parcelas anteriores a 15/04/2005. 3. Nos termos do art. 29, II, da Lei 8213/91, a partir da Lei 9.876, de 26.11.99, a renda mensal inicial dos benefícios por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior,determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 0019019-91.2015.4.04.9999, Sexta Turma, Rel.ª Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. 14/11/2018)

Na hipótese, o processo foi ajuizado em 21-5-2015, afastando a decadência da pretensão revisional do segurado.

Ainda, o segurado nasceu em 30-3-2001 (EVENTO 1 - CERTNASC7 do originário) e era absolutamente incapaz no momento do ajuizamento do presente processo (21-5-2015). Segundo o artigo 3º, o inciso I do artigo 198 e o artigo 208 do CCB/2002, não há fruição dos prazos prescricional e decadencial em face dos absolutamente incapazes, assim compreendidos os menores de 16 anos.

Portanto, conforme delimitado na sentença, "[N]o caso dos autos, houve a revisão da RMI pela via administrativa após janeiro de 2013 (Evento 1, OUT11, página 1), porém não foram pagas as diferenças retroativas a tal data, de modo que restam pendentes de pagamento os valores referentes ao intervalo entre a DIB (10/05/2001) e a data da revisão (31/01/2013), conforme se observa na informação elaborada pela Contadoria Judicial (Evento nº 7-CALC1)." (EVENTO 38 do originário).

Deve ser mantida a sentença.

CÁLCULO DA RMI DOS BENEFÍCIOS DE PENSÃO

O artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 3.265/99, editado por força do advento da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário), estabelecia o cálculo da RMI do benefício de pensão por morte da seguinte forma:

[...] Art. 32. O salário-de-benefício consiste:(Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

[...]

II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

[...]

§ 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

[...]

§ 8º Para fins de apuração do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria precedida de auxílio-acidente, o valor mensal deste será somado ao salário-de-contribuição antes da aplicação da correção a que se refere o art. 33, não podendo o total apurado ser superior ao limite máximo do salário-de-contribuição.[...]

Art. 39. A renda mensal do benefício de prestação continuada será calculada aplicando-se sobre o salário-de-benefício os seguintes percentuais:

[...]

§ 3º O valor mensal da pensão por morte ou do auxílio-reclusão será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no § 8º do art. 32.[...]

Art. 106. A pensão por morte consiste numa renda mensal calculada na forma do § 3º do art. 39.[...]

O Decreto nº 5.545/2005 reeditou a regra de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez (pensão por morte sem benefício anterior) e manteve o critério restritivo segundo o número de contribuições do segurado, conferindo ao artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 a seguinte redação:

Art. 32. ...............

(...)

II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo;

(...)

§ 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

Posteriormente, o §20 do artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 veio a ser revogado pelo Decreto 6.939/2009.

A restrição no cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez e, por consequência, da pensão por morte, instituída pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05, não possuía base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, o inciso II do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

No que tange ao cálculo do salário-de-benefício da pensão por morte são relevantes os seguintes dispositivos da Lei 8.213/1991:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I - quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

[...]

Art. 29. O salário de benefício consiste:

[...]

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.[...]

Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Percebe-se, assim, ser destituído de fundamento legal o critério restritivo de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo do segurado.

Com efeito, a Lei 8.213/1991 não estabelece qualquer restrição no que se refere à aposentadoria por incapacidade (e pensão por morte sem benefício anterior), quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

Nesse sentido, o próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, acabou por reconhecer o direito à revisão formulado pela parte autora, nos seguintes termos:

4.2 são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição.

Não pairam dúvidas, portanto, acerca do direito do segurado ao cálculo da RMI com base na média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, sem limitação.

Corroborando o entendimento, segue o julgado:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI 8.213/91. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. REMESSA OFICIAL. 1. Diante do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS de 15/04/2010, que autorizou a revisão dos benefícios concedidos com data de início posterior a 29/11/1999, mediante a aplicação do artigo 29, II da Lei 8.213/91, a decadência deve ser contada a partir desta data. 2. Uma vez que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, interrompeu, desde sua edição, a prescrição quinquenal, garantindo o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, e a ação foi ajuizada após tal prazo, resta prejudicada a causa interruptiva da prescrição, com o que a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. 3. Nos termos do art. 29, II, da Lei 8213/91, a partir da Lei 9.876, de 26.11.99, a renda mensal inicial dos benefícios por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária. 5. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. 7. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais. 8. Remessa oficial não conhecida, por não se enquadrar a sentença nas hipóteses previstas no art. 496 do CPC.

(TRF4 5000353-49.2018.4.04.9999, Sexta Turma, Rel. Juiz Federal Artur César de Souza, juntado aos autos em 22/10/2018).

Na hipótese, a DIB da pensão por morte da parte autora é posterior à entrada em vigor da Lei 9.876/1999, aplicando-se a regra do inciso II do artigo 29 da Lei 8.213/1999 no cálculo da RMI do segurado.

Deve ser mantida a sentença.

honorários de advogado

Mantidos os honorários advocatícios fixados na sentença, pois proferida ainda na vigência do CPC/73.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e ao apelo do INSS.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002454407v10 e do código CRC f69bfd84.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009704-91.2015.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: WELLINGTON MACHADO PEREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA

APELADO: DANIELI MOREIRA MACHADO (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA

EMENTA

1. Na hipótese de pensionista absolutamente incapaz, não correm a prescrição e decadência, nos termos dos arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, c/c o art. 198, I, e 3º, do Código Civil.

2. Nos termos do inc. II do artigo 29 L 8.213/1991, a partir da L 9.876/1999, a renda mensal inicial dos benefícios por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

3. Negado provimento à apelação e remessa necessária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002454408v3 e do código CRC c48d3b08.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/04/2021 A 22/04/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009704-91.2015.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: WELLINGTON MACHADO PEREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA

APELADO: DANIELI MOREIRA MACHADO (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA SILESIA PEREIRA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2021 04:01:07.