NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. DENTISTA. JUROS E CORREÇÃO...

3. O contribuinte individual, mediante comprovação de exposição a agentes nocivos, tem direito ao reconhecimento da atividade especial, inclusive para períodos subseqüentes a 28/04/1995.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial; negar provimento à apelação do INSS; não conhecer do recurso adesivo da parte autora, e, de ofício, determinar a imediata implantação do benefício e a adequação dos consectários da condenação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

O INSS interpôs recurso de apelação e a parte autora, recurso adesivo, contra sentença proferida em 06 de setembro de 2016, nos seguintes termos conclusivos:

Em suas razões, o INSS sustenta (fl. 265) que não foi comprovada exposição a agentes nocivos de maneira não intermitente e não ocasional. Argumenta também que o contribuinte individual não tem direito ao cômputo de atividade especial, em razão da inexistência de fonte de custeio.

A parte autora apresentou contrarrazões (fl. 271) ao recurso de apelação do INSS.

Em suas razões de recurso adesivo, a parte autora pretende a reforma a sentença (fl. 278), apenas para que seja declarado o desempenho de atividade especial, no período de 01/03/2010 a 28/02/2011. Argumenta que trabalhou por toda a sua vida como dentista, exposto a agentes químicos, físicos e biológicos, a configurar atividade especial, conforme comprovado no laudo técnico judicial de fl. 235. Requer prioridade na tramitação, com fundamento no artigo 71 da Lei 10.741/03, bem como no artigo 1.048 do CPC.

 

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

 

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

 

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91).

 

Não deve ser conhecida a remessa oficial, portanto.

 

 

Uma vez publicada a sentença, antecipou-se o autor, devidamente representado em juízo por seu procurador, e apresentou petição de renúncia à interposição de recurso, em 13 de setembro de 2016 (fl. 264).

 

Praticado este ato de disposição processual, não cabe à parte, em voluntária modificação superveniente de seu propósito, recorrer, nem de forma independente, tampouco de modo associado à interposição de recurso da parte contrária. 

 

A renúncia torna inadmissível recurso porventura interposto, seja em caráter principal, seja em caráter subordinado (art. 997, §1º). Se, por lapso, de-se seguimento ao recurso - no caso da apelação e do recurso ordinário, perante os quais o órgão a quo não realiza o juízo de admissibilidade, volta-se ao problema já examinado: ou se admite o exame excepcional desse requisito no órgão a quo, ou se admite a provocação, per saltum, do órgão ad quem-, a despeito da renúncia, cumpre ao órgão ad quem dele não conhecer. O recurso ao qual a parte renunciou não pode ser renovado. (cf. Araken de Assis, em Manual de Recursos, p. 215 Ed. Revista dos Tribunais, 9ª Ed.).

 

Não conheço do recurso interposto, subordinadamente, pelo autor.

 

 

 

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

 

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

 

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 

 

 

Para fins de reconhecimento de atividade especial, em razão da exposição a agentes biológicos, não se exige comprovação do contato permanente a tais agentes nocivos, pressupondo-se o risco de contaminação, ainda que o trabalho tenha sido desempenhado com a utilização de EPI.

 

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. O exercício da profissão de dentista em ambiente sujeito a exposição a agentes contaminantes admite o reconhecimento de atividade especial. Nesse sentido: 

 

 

Não há óbice a que o contribuinte individual obtenha o reconhecimento de atividade especial, mediante comprovação de exposição a agentes nocivos. Este é o teor da Súmula 62 da TNU:

 

A questão também foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça, que assentou a tese de que "é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde." (Resp 1436794/sc, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julgado em 17/09/2015, Dje 28/09/2015).

 

Em conclusão, o contribuinte individual tem direito ao reconhecimento da atividade especial, inclusive para períodos subseqüentes a 28/04/1995.

 

 

No caso examinado, foram reconhecidos no âmbito administrativo 12 anos, 11 meses e 28 dias de tempo de atividade especial, referente ao período de 01/05/1982 a 28/04/1995, em razão do enquadramento por categoria profissional de dentista.

 

Para os períodos de 01/05/1982 a 28/04/1995; 29/04/1995; 28/02/2009; 01/10/2009 a 28/02/2010; e de 01/03/2011 a 30/09/2012, o desempenho de atividade especial está comprovado por laudo técnico de pericial judicial (fl. 235) elaborado por engenheiro de segurança do trabalho, a partir do qual foi constatado que o segurado trabalhou em consultório próprio e em posto de saúde. Além disso, verificou-se que o autor fazia mistura de amalgamas a base de prata e mercúrio por todo o período trabalhado, além da higienização de materiais usados nos pacientes com bactericidas; extrações dentárias e aplicação de RX; usou caneta de alta rotação durante todo o tempo de trabalho. Executava cerca de dez restaurações por dia, três cirurgias por semana, com duração média de uma hora; dez extrações dentárias ao dia, com duração média de dez minutos e dez aplicações de RX, com duração de um minuto para revelação.

 

Concluiu-se ter havido exposição a agentes químicos nocivos (ácido acético, peracético e fosfórico) destinados a esterilização de instrumentos odontológicos, amálgamas de mercúrio, além de exposição a agentes biológicos (infectocontagiosos), decorrentes do contato com fluidos humanos de público diverso.

Nesse contexto, deve ser rejeitada a pretensão da autarquia previdenciária, devendo ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste Tribunal Regional Federal.

 

De acordo com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema n.° 905, a correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública decorrentes de benefícios previdenciários incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 01 de abril de 2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), inclusive após 30 de junho de 2009.

 

 

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do Código de Processo Civil/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado.

 

 

Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial; negar provimento à apelação do INSS; não conhecer do recurso adesivo da parte autora, e, de ofício, determinar a imediata implantação do benefício e a adequação dos consectários da condenação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/11/2018, na seqüência 47, disponibilizada no DE de 26/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS; NÃO CONHECER DO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E A ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO.