APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031832-94.2017.4.04.9999/SC
RELATOR | : | CELSO KIPPER |
APELANTE | : | MARILENE MARTINS BILHALBA |
ADVOGADO | : | CHRYSTIAN SEMONETTI GUEDES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. NOMEAÇÃO DE MÉDICO ESPECIALISTA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. CONVENIÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TUTELA DE URGÊNCIA.
1. Para a avaliação da existência de incapacidade laboral, não é necessária a nomeação de especialista na área da patologia a ser examinada. Apenas naqueles casos de alto grau de complexidade a atuação de um médico especializado se faça imprescindível.
2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
3. Tendo o conjunto probatório demonstrado que a autora está definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas como serviços gerais, e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais, de baixa escolaridade e qualificação profissional restrita, que inviabilizam a sua reabilitação, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
4. Sendo comprovada a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então.
5. Preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC/2015 - probabilidade do direito e o perigo de dano -, é cabível o deferimento da tutela de urgência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e deferir a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 13 de novembro de 2017.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031832-94.2017.4.04.9999/SC
RELATOR | : | CELSO KIPPER |
APELANTE | : | MARILENE MARTINS BILHALBA |
ADVOGADO | : | CHRYSTIAN SEMONETTI GUEDES |
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RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 31-03-2017, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora suscita preliminar de cerceamento de defesa, postulando pela declaração de nulidade da perícia realizada nos autos. No mérito, sustenta que está definitivamente incapacitada para desempenhar suas atividades laborais, razão pela qual requer a concessão do benefício postulado na inicial.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
A autora requereu a antecipação da tutela recursal.
É o relatório.
VOTO
Preliminares
Cerceamento de defesa
Requer a parte autorao reconhecimento da nulidade da perícia judicial, ao argumento de que realizada por médico não especialista nas enfermidades que lhe acometem. Alega ainda que os quesitos formulados pelas partes não foram respondidos adequadamento pelo expert.
Razão não lhe assiste, entretanto.
Com relação à especialidade do expert, entendo que, para que o perito judicial avalie o estado clínico do segurado, para fins de verificação da existência de incapacidade laboral, não é necessário, como regra, que seja especialista na área da patologia a ser examinada. Tenho que apenas naqueles casos de alto grau de complexidade a atuação de um médico especializado se faça imprescindível.
Destaco que a nomeação do profissional detém a confiança do magistrado, hipótese em que estará justificada a nomeação de outro perito, ainda que especialista em área diversa ou mesmo não especialista.
Ressalto, ainda, que o médico nomeado respondeu adequadamente todos os quesitos formulados pelas partes (evento 25 -OUT1 - p. 4-6), demonstrando possuir aptidão para avaliar a existência ou não de incapacidade laboral da parte autora.
Nesse passo, segue a jurisprudência deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo "expert" não é motivo suficiente para a nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa. 2. No caso dos autos, o laudo pericial, elaborado por médico de confiança do Juízo, concluiu pela inexistência de incapacidade para a atividade da requerente, razão pela qual é indevida a concessão dos benefícios requeridos. (TRF4, AC 0011755-86.2016.404.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. de 09-06-2017).
AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NOMEAÇÃO DE MÉDICO ESPECIALISTA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. CONVENIÊNCIA. 1. Para a avaliação da existência de incapacidade laboral, não é necessária, como regra, a nomeação de especialista na área da patologia a ser examinada, especialmente nos casos de (a) inexistência de médico especialista na localidade (b) ou ausência de confiança do magistrado no trabalho do perito especialista existente. Essa inexigência, porém, não afasta a conveniência de nomeação de perito especialista nas hipóteses em que viável no caso concreto. 2. Ademais, há situações fáticas peculiares que justificam a necessidade de realização de exame pericial especializado, em face da complexidade da doença, circunstância a ser aferida no caso concreto. 3. Em qualquer caso, a impugnação à nomeação do perito deve ser prévia à realização da perícia médica judicial, sob pena de possibilitar ao segurado postular a realização de novo exame apenas em face das conclusões desfavoráveis do expert designado. 4. No caso dos autos, inexistem razões para realização de nova perícia judicial, uma vez que as respostas do perito judicial, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade, mostram-se claras, objetivas e coerentes. (TRF4, AG 0005511-39.2014.404.0000, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. de 21-01-2015).
Assim, a preliminar suscitada pela autora deve ser rejeitada.
Mérito
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 14-01-2015 a 29-01-2015 (evento 9 - INFBEN1). Tenho-os, assim, por incontroversos.
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão do(s) benefício(s) postulados.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 56 anos e desempenha a atividade profissional de serviços gerais.
Foi realizada perícia médica judicial, em 10-12-2015 (evento 25 - OUT1 - p. 3-6). Respondendo aos quesitos formulados, o perito concluiu que a autora é portadora de espondilodiscopatia degenerativa que lhe causa dor, podendo incapacitá-la parcial e temporariamente, de forma intermitente, para o labor, dependente da carga e má ergonomia (CID 10 M54.4 e M51.8). Esclareceu que a doença apresenta curso flutuante da dor, intensificada pelas atividades físicas de maior carga e por má ergonomia. Explicou que atividades de sobrecarga de trabalho e má ergonomia desencadeiam os episódios álgicos, podendo causar incapacidade parcial e temporária ao labor. Disse que, na data da perícia, não havia sinais de redução da capacidade laborativa. Destacou que, em estágio mais avançado, a enfermidade pode gerar incapacidade permanente.
A fim de comprovar suas alegações, a autora juntou aos autos exames realizados em 13-11-2014 e 14-02-2017 e diversos atestados médicos emitidos entre 17-09-2014 e 02-03-2017, (evento 4 - ANEXOSPET3 e evento 25 - OUT1), que informam o estado mórbido e incapacitante da requerente.
Apresentou ainda cópia da sua ficha de cadastro junto à Secretaria Municipal de Saúde, relatando os diversos atendimentos realizados no segudo semestre do ano de 2014 em virtude das patologias referidas na inicial, e parecer médico elaborado por ortopedista e traumatologista, em 26-01-2015, do qual se extrai (evento 4 - ANEXOSPET3 - p. 35):
Paciente, auxiliar de serviços gerais, apresenta quadro de lombociatalgia crônica, iniciada há aproximadamente 05 meses, irradiada para a direita, principalmente para dermátomo de L5, quadro recorrente e de intensidade progressiva. Tendo como fator de agravo a deambulação por tempo prolongado.
Ao exame físico, apresentava-se com:
Lasegue positivo em membro inferior direito;
Tinel presente em região do trajeto do nervo fibular;
Ainda não apresentada déficits sensitivos e motores em mmii ou alterações de reflexos.
Para tal situação já foi medicada com analgésicos simples e opióides, anti-inflamatórios, corticóides, antidepressivos, e tentou fazer fisioterapia, submetida 2 sessões, e atualmente realizando acupuntura.
O exame de ressonância nuclear magnética da coluna lombo sacra de novembro de 2014 evidencia: doença discal degenerativa dos segmentos de L3 a S1, sendo pior em L5-S1 no qual há abaulamento discal difuso mediano e póstero-lateral a direita.
Portanto a paciente em questão possui queixa de dor, com localização vista ao exame físico, compatível com exame de imagem. A condição é agravada pela cronicidade do quadro álgico, pois evoluiu com sensibilização central e periférica a dor.
O disco intervertebral é uma estrutura fibrocartilaginosa, podendo ser vista como um sistema hidráulica complexo que absorve choque e permite uma compressão transitória que pelo deslocamento líquido no interior de um continente elástico, permite a mobilidade. O disco intervertebral ainda confere rigidez e flexibilidade à coluna vertebral, faz-se necessário para o suporte do peso, movimentação do tronco e ajuste da posição indispensável para o equilíbrio e postura.
Assim o disco com degeneração perda as capacidades anteriores mencionadas, a micro-instabilidade descrita proporciona dor lombar persistente, a hérnia discal causa compressão sobre a raiz nervosa gerando a ciatalgia; sendo o quadro agravado pela cronicidade da dor com redução do seu limiar e da tolerância pelos mesmos mecanismos de sensibilização.
O tratamento deve ser orientado inicialmente com medicações analgésicas, antidepressivas, neuromoduladoras bem como com fisioterapia para analgesia e reabilitação muscular, na falha do controle do mesmo indicam-se bloqueios analgésicos e por fim o tratamento cirúrgico.
O tratamento cirúrgico não restaura a anatomia normal e consiste em fixação com perda de mobilidade de pelo menos 02 segmentos lombares, assim não serviria para reabilitá-la ao trabalho e sim somente para melhora da qualidade de vida da paciente em questão.
Por fim, atesto que a paciente encontra-se incapacitada por tempo indeterminado para exercer suas funções laborais que consiste em trabalhos pesados e com má ergonomia, por sobrecarregarem os segmentos degenerados, agravando a dor e reduzindo sua capacidade funcional.
CID R 52., M54.4, M54.5
Considerando, pois, o conjunto probatório, entendo possível o reconhecimento de que a autora está definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas como serviços gerais, e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais, de baixa escolaridade e qualificação profissional restrita, entendo inviável a sua reabilitação, devendo, em consequência, ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.
Termo inicial
Tendo o conjunto probatório apontado a incapacidade total e definitiva da parte autora para o trabalho, desde a época do cancelamento administrativo (29-01-2015), o benefício é devido desde então, devendo o INSS pagar a esta as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.
Correção monetária e juros
A questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, estava criando graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pendia de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (Recurso Extraordinário n. 870.947, Tema 810), razão pela qual a 3ª Seção desta Corte vinha diferindo para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção.
No entanto, em 20-09-2017, o Pretório Excelso concluiu o julgamento do RE n. 870.947, firmando duas teses no tocante aos índices de correção monetária e de juros de mora, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, in verbis:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais, sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários.
A Instância Suprema estabeleceu, ademais, com propósito de guardar coerência e uniformidade com as decisões proferidas nas ADIs n. 4.357 e 4.425, que devem ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública.
Assim, deve esta Corte adequar seus julgados ao que foi decidido pelo STF no RE n. 870.947, em face dos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, visto que a manutenção de decisões em sentido contrário ao decidido pela Suprema Corte ou pelo Superior Tribunal de Justiça (pelas sistemáticas da Repercussão Geral e do Representativo de Controvérsia, respectivamente) apenas retarda a solução do litígio, em evidente inobservância aos princípios acima descritos.
Não é obviamente benéfica ao INSS, o qual, dependendo da hipótese, terá de interpor recurso especial ou recurso extraordinário; tampouco beneficia o segurado, pois trará mais delongas ao trânsito em julgado da decisão, em face do retorno dos autos para juízo de retratação, que, ao final, não fugirá dos limites traçados pelo STF ou pelo STJ; muito menos atende a uma política de gestão processual do próprio Poder Judiciário, pois não é consentâneo com os princípios processuais da celeridade e eficiência, na medida em que redundará, sem sombra de dúvida, em reiteração de atos e duplicidade de decisões (juízo de retratação ou ação rescisória), sem falar no desprestígio desta Turma julgadora decorrente da futura modificação de centenas de julgados quando a alteração poderia ser feita neste exato momento.
Desse modo, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n. 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, e REsp. n. 1.103.122/PR). A partir de 30-06-2009 aplica-se o IPCA-E, consoante julgamento do RE n. 870.947 (Tema 810).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.
Antecipação de tutela
Por fim, no que toca ao pedido de concessão da tutela antecipatória de urgência, tenho que merece prosperar, uma vez que presentes os pressupostos legais previstos no art. 300 do NCPC para o seu deferimento, já que evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o perigo de dano, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente e não possui condições de trabalhar.
Defiro, pois, a tutela de urgência, determinando que a Autarquia implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e deferir a antecipação dos efeitos da tutela.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/11/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031832-94.2017.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 03002610820158240167
RELATOR | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | MARILENE MARTINS BILHALBA |
ADVOGADO | : | CHRYSTIAN SEMONETTI GUEDES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/11/2017, na seqüência 533, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DEFERIR A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
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