PREVIDENCIÁRIO. NOVA APELAÇÃO APÓS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE NÃO MODIFICOU O JULGADO. NÃO CONHECIMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. FOGUISTA (CALDEIREIRO)...

4. Tendo havido oscilação dos níveis de tolerância da exposição a ruído ocupacional, previstos nos normativos que se sucederam, devem ser considerados os parâmetros previstos pela norma vigente ao tempo da prestação do serviço, ainda que mais recentemente tenha havido redução do nível máximo de exposição segura. Precedentes do STJ (Ag.Rg. no REsp 1381224/PR)

8. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria especial, desde a data do requerimento.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por SILVIO JAIR DOS SANTOS contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (29/10/2009), mediante o reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais nos períodos de 20/03/1978 a 11/06/1980, 03/09/1982 a 21/03/1984, 21/08/1986 a 15/10/1990, 14/01/1991 a 27/09/1991, 07/10/1991 a 12/02/1993, 21/03/1994 a 03/05/1995, 16/11/1995 a 23/01/1997, 29/10/1997 a 01/10/2006 e de 01/10/2006 a 29/10/2009, e a conversão em tempo especial, pelo fator 0,71, da atividade comum dos períodos de 24/11/1975 a 28/07/1976, 25/07/1977 a 08/03/1978, 15/10/1980 a 01/06/1982, 14/05/1984 a 25/06/1984, 11/06/1984 a 15/04/1986, 23/02/1993 a 17/12/1993.

Foi indeferido o pedido do autor (Evento 11) de realização de prova pericial por similaridade, em empresa do mesmo ramo, para comprovação da atividade desempenhada nas empresas 4 Estrelas Coml. de Bebidas Ltda, Transporte Delfin Ltda e Empresa de Transporte Wilson, por já constar nos autos laudo similar, a ser analisado em sentença. Indeferiu o juízo de origem, também, o pedido de produção de prova testemunhal e pericial, em empresa do mesmo ramo, para comprovação das atividades desempenhadas na Indústria de Refrigerantes Montenegro, pois caberia ao autor trazer aos autos tais documentos. Indeferiu o pedido de prova testemunhal, por considerá-la precária para a comprovação de determinadas atividades e por não substituir a prova técnica, com fulcro no art. 400, II, do CPC. Indeferiu, ainda, por entender desnecessária, a realização de perícia técnica nas empresas Cia Brasileira de Bebidas, Bunge Alimentos S.A., GS Segurança Ltda e Protesul Vigilância Caxiense, tendo em vista os documentos já acostados aos autos referentes às mesmas. Por fim, indeferiu o pedido de realização de perícia técnica na empregadora Souza Cruz S.A., por ser de responsabilidade do autor trazer aos autos os elementos necessários à comprovação do que alega. Verificando que o laudo técnico está incompleto, determinou ao autor trazer aos autos laudo completo da Souza Cruz e formulário DSS e PPP e/ou laudo técnico de Indústria de Refrigerantes Montenegro (Evento 16).

O autor interpôs o Agravo de Instrumento n.º 5011979-36.2011.404.0000/TRF (Evento 19) contra essa decisão, ao qual foi negado provimento por decisão unânime da 5ª Turma deste Tribunal (Evento 24).

Sentenciando, o Juízo de origem declarou a falta de interesse de agir do autor quanto ao período de 03/09/1982 a 21/03/1984 (Cia. Brasileira de Bebidas) porque já reconhecido como especial administrativamente (PROCADM8, Evento 1, fl. 43). Julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, o pedido de reconhecimento da especialidade, por ausência de documentação pertinente, dos períodos de 20/03/1978 a 11/06/1980, 21/08/1986 a 15/10/1990, 14/01/1991 a 27/09/1991 e 16/11/1995 a 23/01/1997. No mérito, julgou procedente o pedido de reconhecimento de atividade especial dos períodos de 21/03/1994 a 03/05/1995, 29/10/1997 a 01/10/2006 e 01/10/2006 a 29/10/2009, determinando ao INSS que proceda à averbação, no prazo máximo de trinta dias de sua intimação para tal fim. Entendeu inviável a conversão do tempo de serviço comum em especial, uma vez não implementado o tempo especial suficiente até 28/04/1995, sendo necessário agregar tempo de serviço posterior a esta data para obtenção da aposentadoria especial. Condenou autor e réu, em função da sucumbência recíproca, em honorários advocatícios de R$ 600,00, determinando a compensação mútua, nos termos do art. 21 do CPC. Sem custas face isenção legal. Submeteu a sentença a reexame necessário.

Em sede de embargos de declaração, retificou o dispositivo da sentença para incluir o período reconhecido como especial na fundamentação, de 07/10/1991 a 12/02/1993.

O INSS apelou, inconformado com o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante desenvolvida pelo autor nos períodos de 29/10/1997 a 01/10/2006 e de 01/10/2006 a 29/10/2009, uma vez que, após 06/03/1997, por força do Decreto 2.172/97, a periculosidade não permite enquadramento da atividade como especial (Evento 40). Intimado da sentença dos embargos declaratórios, o INSS interpôs apelação complementar, postulando a anulação da sentença, considerando a violação ao preceito constitucional da fundamentação das decisões judiciais, art. 93, IX, da CF/88, o reconhecimento da hipótese do art. 543-B do CPC para os casos de análise da prova e extinção do processo não reconhecendo que de tal valoração conheceu-se o mérito do pedido, e, ante o evidente error in judicando posto que o dispositivo da sentença contém inegável erro de fato na medida que sonega a larga e profunda constatação de que inexiste demonstração do direito postulado, requer o reconhecimento da improcedência do feito, com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, I e II, do CPC, evitando-se, assim, a indevida multiplicação de ações e burla aos sistemas de controle da Justiça Federal (Evento 48).

Também apelou o autor, alegando cerceamento de defesa pelo indeferimento, pelo Juízo e Tribunal, do pedido de prova testemunhal e perícia técnica indireta para comprovar os períodos laborados nas empresas Estrelas Coml de Bebidas Ltda, Indústria de Refrigerantes Montenegro, Transporte Delfin Ltda e Empresa de Transporte Wilson, uma vez que a falta dos documentos pertinentes a essas empresas não ocorreu por desídia do demandante. Pediu a nulidade da sentença e o retorno dos autos à vara de origem a fim de viabilizar a instrução do feito. Protestou pelo somatório correto dos períodos reconhecidos como especiais, uma vez que, mesmo com o provimento dos embargos declaratórios para a inclusão do período de 07/10/1991 a 12/02/1993, a soma ainda permanece com contagem errônea. Pediu o reconhecimento da atividade especial dos períodos de 20/03/1978 a 11/06/1980 (Estrelas Coml. De Bebidas Ltda), 21/08/1986 a 15/10/1990 (Indústria de Refrigerantes Montenegro), 14/01/1991 a 27/09/1991 (Transportes Delfin Ltda) e 16/11/1995 a 23/01/1997 (Empresa de Transportes Wilson). Caso esses períodos não sejam considerados especiais, pediu o reconhecimento do direito à conversão em tempo especial, pelo fator 0,71, dos períodos de 20/03/1978 a 11/06/1980, 21/08/1986 a 15/10/1990, 14/01/1991 a 27/09/1991, bem como dos períodos de 24/11/1975 a 28/07/1976, 25/07/1977 a 08/03/1978, 15/10/1980 a 01/06/1982, 14/05/1984 a 25/06/1984, 11/06/1984 a 15/04/1986, 23/02/1993 a 17/12/1993. Ainda, no caso de não ser esse o entendimento, pediu a conversão dos períodos especiais reconhecidos em tempo comum, pelo fator 1,4, inclusive dos períodos posteriores a 28/05/1998 (Evento 46).

Com contrarrazões do autor, vieram os autos a este Tribunal para julgamento do apelo e reexame necessário da sentença.

Expedido ofício à Indústria de Refrigerantes Montenegro Ltda (Evento 8) para fornecer o formulário DSS-8030 e o Laudo Técnico, este somente em relação ao ruído, relativo ao período de 21/08/86 a 15/10/90, em cumprimento à decisão judicial (Evento 6), transcorreu o prazo sem resposta. Após, oficiado à AMBEV Cia. de Bebidas das Américas, subsidiária da antiga indústria, que não existe mais, que também restou silente (Evento 11).

É o relatório. À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Alegou o autor que ocorreu cerceamento de defesa pelo indeferimento, pelo Juízo e Tribunal, do pedido de prova testemunhal e perícia técnica indireta para comprovar os períodos laborados nas empresas Estrelas Coml de Bebidas Ltda, Indústria de Refrigerantes Montenegro, Transporte Delfin Ltda e Empresa de Transporte Wilson, uma vez que a falta dos documentos pertinentes a essas empresas não ocorreu por desídia do demandante.

O alegado cerceamento de defesa, porém, já foi afastado por esta Corte, no julgamento, à unanimidade, do Agravo de Instrumento n.º 5011979-36.2011.404.0000/TRF (Evento 19) interposto contra a decisão monocrática que indeferiu o pedido de realização de prova testemunhal pericial por similaridade, em empresa do mesmo ramo, para comprovação da atividade desempenhada nas empresas acima citadas.

Como a questão relativa à produção da prova já se havia esgotado pela prestação jurisdicional no primeiro e no segundo grau, em sede de agravo de instrumento, com decisão preclusa, resta prosseguir com o julgamento do feito no estado em que se encontra, tendo-se presente que os períodos pertinentes a tais empresas não foram objeto de apreciação de mérito em primeiro grau, à falta elementos documentos indispensáveis, e tendo ainda em conta que o cômputo adequado dos demais períodos de trabalho do autor, como a seguir se verá, será suficiente para a concessão de aposentadoria especial, desde a DER, o que compromete o próprio interesse processual na sua apreciação.

Rejeito, pois, a preliminar de cerceamento de defesa.

O INSS interpôs apelação complementar pedindo a anulação da sentença, por violação ao preceito constitucional da fundamentação das decisões judiciais, art. 93, IX, da CF/88. Pediu, ainda, o reconhecimento da hipótese do art. 543-B do CPC para os casos de análise da prova e extinção do processo não reconhecendo que de tal valoração conheceu-se o mérito do pedido, Também pediu a improcedência do feito, com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, I e II, do CPC, ante o evidente error in judicando do dispositivo da sentença que contém inegável erro de fato por sonegar a constatação de que inexiste demonstração do direito postulado.

É consabido que, uma vez opostos tempestivamente embargos de declaração, o prazo para interposição de outro recurso resultará interrompido, restituindo-se às partes, por inteiro, o lapso temporal para recorrem, após o julgamento dos aclaratórios.

No caso dos autos, porém, preferiu o INSS interpor recurso de apelação anteriormente ao julgamento dos embargos de declaração. Assim o fazendo, exerceu sua faculdade de recorrer da sentença nos limites em que lançada.

Após o julgamento dos embargos, o máximo que se poderia admitir, era que o réu ratificasse o seu apelo ou que, acaso a decisão nos embargos modificasse a sentença, que se insurgisse contra eventual agravamento de sua situação jurídica nos autos.

Exercido o direito ao apelo, não poderia o réu, tendo sido mantida a sentença nos embargos, pretender introduzir novas questões e novas impugnações ao recurso que anteriormente interpôs.

Pois foi o que fez, no caso, o INSS. Em um novo apelo resolveu insurgir-se, também, contra a parte da sentença que havia declarado o feito extinto sem apreciação do mérito, para requerer, agora, que houvesse pronunciamento de mérito sobre determinados períodos, cuja especialidade a parte desejava ver reconhecida. Aditou seu recurso, introduzindo tema que não decorreu da sentença nos embargos. Já era conhecido por ocasião da primeira sentença e não foi objeto de impugnação no primeiro recurso.

Em tais condições, impõe-se negar admissibilidade ao apelo complementar do INSS, do que resulta não cognoscível a matéria por ele suscitada acerca da eventual necessidade de pronunciamento de mérito sobre parte dos períodos de serviço postulados, relativamente aos quais, o feito está definitivamente extinto sem apreciação do mérito.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

A jurisprudência da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28-04-1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427).

Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28-04-1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05-03-1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial. Tal fato justifica-se, efetivamente, em razão das atividades de segurança privada aproximarem-se, cada vez mais, daquelas exercidas pela segurança pública. Comprovado, portanto, o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de arma de fogo, é de ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas. Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

Inicialmente, cabe registrar que a sentença declarou a falta de interesse de agir do autor quanto ao período de 03/09/1982 a 21/03/1984 (Cia. Brasileira de Bebidas) porque já reconhecido como especial administrativamente (PROCADM8, Evento 1, fl. 43). Deixo, pois, de decidir a respeito desse interregno por falta de interesse de agir, ante ausência de pretensão resistida.

Examino os períodos sobre os quais já houve pronunciamento de mérito.

Período: 07/10/1991 a 12/02/1993.

Empresa: Souza Cruz S/A.

Atividade/função: Ajudante Industrial.

Agentes nocivos: ruído superior a 80 dB (Leq de 92,5 dB(A).

Provas: CTPS (Evento 1, PROCADM11, fl. 2); DIRBEN-8030 (Evento 1, PROCADM7, fls. 6/7); Laudo Técnico Ambiental (Evento 1, PROCADM7, fls. 8/10).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: o LTCAT informa que o autor estava exposto a ruído acima de 80 dB(A) de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, e, em um gráfico, anota que o Leq era de 92,5 dB(A). Também consta nota de que "não foi encontrado em arquivo da época, o documento interno 'Recibo e Controle de Equipamento de Proteção Individual' do ex-empregado". O agente nocivo a que estava exposto o autor está elencado na legislação de regência e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor no período de 07/10/1991 a 12/02/1993, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

Período: 21/03/1994 a 03/05/1995.

Empresa: Bunge Alimentos S/A. (S/A. Moinhos Rio Grandenses).

Atividade/função: Foguista (21/03/94 a 18/06/94): alimentava com lenha as caldeiras de produção de vapor, em tempos e quantidades determinadas pelo operador. Ajudante de Produção (19/06/94 a 03/05/95): preparo de embalagens, acondicionamento da produção, costura e empilhamento das embalagens contendo o produto envasado, preenchimento de planilhas e tickets de produção para controle.

Agentes nocivos: calor e ruídos de 76 dB (Foguista) e 81,5 dB (Ajudante de Produção).

Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM11, fl. 3); DSS-8030 (Evento 1, PROCADM7, fls. 11/12); Laudo Técnico Ambiental (Evento 1, PROCADM7, fls. 13/28).

Enquadramento legal: por categoria profissional (Caldeireiro - Foguista): item 2.5.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/64; item 2.5.3 do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79. Ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: o formulário DSS0-8030 informa que o autor desenvolveu a atividade de foguista de modo permanente, não ocasional nem intermitente e que, "2) Apesar do nível de ruído médio encontrar-se abaixo do L.T. (85 dB(A), o tempo de exposição à níveis acima de 85 dB(A) ultrapassa ao tempo permitido pela Portaria 3214/78. Dessa forma as atividades devem ser consideradas como INSALUBRES em GRAU MÉDIO por exposição a ruído". A atividade de caldeireiro (foguista) e o agente nocivo ruído a que estava exposto o autor estão elencados na legislação de regência e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor do período de 21/03/1994 a 03/05/1995, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

Período: 29/10/1997 a 01/10/2006.

Empresa: GS Segurança S/C Ltda.

Atividade/função: Vigilante.

Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM11, fl. 3); PPP (Evento 1, PROCADM8, fl.1/2);

Enquadramento legal: por categoria profissional - Vigilante: item 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 (guarda).

Conclusão: Conforme entendimento jurisprudencial é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, posterior a 28/04/1995, em decorrência da periculosidade inerente à função. A atividade de vigilante, até 28-04-1995, é enquadrada como especial por analogia à função de guarda. O formulário PPP informa que o autor exercia a função de vigilante na portaria da empresa e fazia ronda diurna e noturna portando arma de fogo calibre 38, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. O exercício dessa atividade, considerada perigosa, é elencada como especial, por analogia à de guarda, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor do período de 29/10/1997 a 01/10/2006, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

Período: 01/10/2006 a 29/10/2009.

Empresa: Protesul Vigilância Caxiense Ltda.

Atividade/função: vigilante.

Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM11, fl. 4); PPP (Evento 1, PROCADM7, fls. ); Laudo Técnico Ambiental e PPRA (Evento 1, PROCADM8, fls. 11/23).

Enquadramento legal: por categoria profissional - Vigilante: item 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 (guarda).

Conclusão: Conforme entendimento jurisprudencial é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, posterior a 28/04/1995, em decorrência da periculosidade inerente à função. A atividade de vigilante, até 28-04-1995, é enquadrada como especial por analogia à função de guarda. O formulário PPP informa que o autor exercia a função de vigilante, percorrendo as áreas da empresa sistematicamente, pelos corredores, para evitar roubos, entrada de pessoas estranhas, incêndios e outras anormalidades, portando arma de fogo calibre 38, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. O exercício dessa atividade, considerada perigosa, está elencada como especial, por analogia à de guarda, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor no período de 01/10/2006 a 29/10/2009, devendo ser confirmada a sentença, no ponto.

Até 28-04-1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 29-04-1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.

Considerando que os períodos de atividade que se pretende converter para fins de aposentadoria especial são anteriores à vigência do referido diploma legal, a vedação da conversão do tempo comum em especial não atinge a parte autora.

Incidente o Decreto n.º 611/92, legislação vigente à época da prestação do labor, o fator de conversão aplicável na conversão do tempo comum em especial é 0,71 (35 anos de tempo comum para 25 anos de tempo especial - art. 64 do Decreto nº 611, de 1992), o que representa tempo especial correspondente a 09 anos, 01 mês e 01 dia, relativamente aos períodos de 20/03/1978 a 11/06/1980, 21/08/1986 a 15/10/1990, 14/01/1991 a 27/09/1991, somados aos períodos de 24/11/1975 a 28/07/1976, 25/07/1977 a 08/03/1978, 15/10/1980 a 01/06/1982, 14/05/1984 a 25/06/1984, 11/06/1984 a 15/04/1986, 23/02/1993 a 17/12/1993.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço do autor até a DER (29/10/2009):

a) tempo especial averbado pelo INSS do período de 03/09/1982 a 21/03/1984 (Evento 1, PROCADM8, fl. 43): 01 ano, 06 meses e 19 dias;

b) Tempo especial reconhecido nesta ação, dos períodos de 07/10/1991 a 12/02/1993, 21/03/1994 a 03/05/1995, 29/10/1997 a 01/10/2006 e 01/10/2006 a 29/10/2009: 14 anos, 05 meses e 21 dias;

c) tempo comum convertido em especial, pelo fator 0,71, nesta ação, dos períodos de 24/11/1975 a 28/07/1976, 25/07/1977 a 08/03/1978, 20/03/1978 a 11/06/1980, 15/10/1980 a 01/06/1982, 14/05/1984 a 25/06/1984, 11/06/1984 a 15/04/1986, 21/08/1986 a 15/10/1990, 14/01/1991 a 27/09/1991 e 23/02/1993 a 17/12/1993 (12 anos, 09 meses e 19 dias): 09 anos, 01 mês e 01 dia;

Total de tempo de serviço: 25 anos, 01 mês e 11 dias.

Registro que a soma correta dos períodos especiais reconhecidos na esfera administrativa e na via judicial atinge 16 anos e 10 dias;

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria especial no ano de 2009, de 168 contribuições (art. 142 da Lei n.º 8.213/91), restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía 378 contribuições na DER, conforme Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição (Evento 1, PROCADM8, fl. 44).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial, na DER (29/10/2009);

- ao pagamento das parcelas vencidas, desde então.

Resultando suficiente o tempo de serviço apurado neste julgamento para fins de concessão de aposentadoria especial, resta prejudicado o exame sobre a especialidade dos períodos sobre os quais houve decretação de extinção do feito sem exame do mérito.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Com a parcial procedência do apelo do autor e a outorga do direito à aposentadoria especial desde a DER, sagrou-se ele vencedor na quase totalidade da demanda.

Assim, cabe ao INSS arcar com os ônus de sucumbência, nos termos do art. 21, parágrafo único, do CPC.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Apelação do autor parcialmente provida para reconhecer o direito à conversão em tempo especial, pelo fator 0,71, dos períodos de 20/03/1978 a 11/06/1980, 21/08/1986 a 15/10/1990, 14/01/1991 a 27/09/1991, bem como dos períodos de 24/11/1975 a 28/07/1976, 25/07/1977 a 08/03/1978, 15/10/1980 a 01/06/1982, 14/05/1984 a 25/06/1984, 11/06/1984 a 15/04/1986, 23/02/1993 a 17/12/1993, e à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER. Apelação do INSS improvida e apelação complementar não conhecida.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2015, na seqüência 542, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.