PREVIDENCIÁRIO. NOVA PERICIA E OITIVA DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento ao apelo da autarquia, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita. A sentença determinou, ainda, a expedição de RPV, em face do INSS, no valor de R$ 260,00 (R$ 200,00 corrigidos pelo IPCA-E), em favor do perito nomeado.

A parte autora, em suas razões de apelação, sustenta, preliminarmente, ter havido cerceamento do seu direito de defesa, aduzindo a necessidade da realização de nova perícia médica e da oitiva de testemunhas a fim de aclarar sua situação. No mérito, afirma a necessidade de análise de suas condições pessoais e sustenta ter restado devidamente comprovado que as doenças apresentadas impedem-na de exercer suas atividades laborais.

O INSS, por sua vez, sustenta que, tendo sido vencedor no processo, não pode arcar com os honorários do perito, independentemente de ser a parte autora beneficiária da gratuidade de Justiça.

Com contrarrazões pelo INSS e tendo transcorrido in albis o prazo de respostas da parte autora/apelada, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Sustenta a parte autora, em preliminar de mérito, ter havido cerceamento de seu direito de defesa, alegando ter sido impedida de comprovar os fatos constitutivos de seu direito diante da prolação da sentença sem a realização de nova perícia e a oitiva de testemunhas.

Sem razão o apelante.

O art. 130 do Código de Processo Civil ("Art. 130. Caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias") faculta ao Juiz determinar a produção de provas tão somente nos casos em que entender necessária a complementação da instrução do processo. A jurisprudência está cristalizada há muito tempo no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não da sua realização.

De fato, a produção probatória tem como destinatário final o juiz da causa. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta. Deste modo, a ele é dada a faculdade de determinar as diligências necessárias para dissipar as dúvidas que porventura persistam. O princípio inquisitório, ainda que adotado supletivamente no nosso sistema processual - visto que a regra é que as partes produzam as provas, segundo o princípio dispositivo -, enuncia que o Juiz tem liberdade para definir os meios de convencimento que entender necessários ao deslinde da lide. Já decidiu esta Colenda Corte:

Ressalte-se que se equivoca a parte autora ao arguir cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado não tem a obrigação de permitir perícias seguidas, ou complementação que julgar desnecessária. Veja-se, primeiramente, o texto legal:

Ora, tal artigo deixa cristalina a faculdade do julgador, bem como que a repetição de prova dependerá da consideração de necessidade para formação de seu convencimento.

Tal constatação, corroborada pelo entendimento jurisprudencial supramencionado, coloca por terra a tese de cerceamento de defesa levantada.

O laudo pericial foi produzido de forma clara, sendo suficientemente detalhado e conclusivo. Cumpre destacar, que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica na realização de nova perícia ou na complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pela requerente foram devidamente atendidas. Considere-se, ainda, que o médico perito é assistente do juízo, em outras palavras assumiu compromisso perante esse juízo.

Vejo, portanto, como pouco razoável refazer a prova pericial meramente por inconformidade meritória de uma das partes, ou mesmo complementar prova que foi considerada satisfatória pelo juízo.

Com relação à oitiva de testemunhas, considerando que a controvérsia reside sobre questão eminentemente técnica que somente pode - como realmente foi - ser dirimida por prova pericial, não há se falar em cerceamento de defesa pelo fato de o feito ter sido sentenciado sem a sua produção.

Nesse sentido:

Por todas as razões acima expostas, não merece provimento a preliminar alegada.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado não foi efetivamente contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência, não sendo pontos controvertidos na presente ação; especialmente por se tratar de pedido de restabelecimento de auxílio-doença percebido entre 06.07.2010 e 29.11.2010 (fl. 15).

Objetiva a parte autora, como dito, o restabelecimento do auxílio-doença NB 31/541.679.351-8, cessado em 29.11.2010, e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, alegando a persistência da incapacidade laborativa por ser portadora de doenças na coluna.

O laudo pericial produzido em juízo (fls. 96 verso e 97) afirmou assertivamente a capacidade da autora para seu trabalho habitual de agricultora.

Com efeito, consigna o expert, especialista em ortopedia e traumatologia, que embora a autora (52 anos) reclame de dores na coluna e nos ombros, não apresenta limitação/diminuição de sua capacidade laboral, estando "capaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência".

Observo que a existência de moléstia nem sempre significa que está a parte segurada incapacitada para o trabalho, uma vez que doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo do grau da doença, de como ela afeta a pessoa, bem como das condições particulares de cada indivíduo.

Portanto, nem toda enfermidade, em qualquer grau, gera incapacidade.

Estampa a jurisprudência:

Além disso, embora o julgador não esteja jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada a ampla e livre avaliação da prova (art. 436, do CPC), não há nos autos qualquer elemento que autorize o afastamento da prova técnica elaborada, razão pela qual entendo que deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido.

A Resolução nº 541/2007 do Conselho da Justiça Federal dispõe sobre os procedimentos referentes aos pagamentos de honorários de advogados dativos e de peritos, em casos de assistência judiciária gratuita, no âmbito da jurisdição delegada. Em seu artigo 1º e 6º a Resolução estatui:

Como se verifica, as despesas correrão por conta da Justiça Federal, devendo a parte vencida reembolsá-las. In casu, vencida a autora, não cabe à Autarquia arcar com os honorários periciais. Considerando que a parte sucumbente litiga sob a égide da Assistência Judiciária Gratuita, os honorários periciais devem ser imputados ao aparelho judiciário.

Reformado, no tópico, o julgado, tão-somente para afastar a condenação da Autarquia ao pagamento de honorários periciais.

A sentença julgou improcedente a concessão de benefício previdenciário. Foi improvido o recurso da parte autora, haja vista que o laudo da pericia judicial concluiu pela capacidade para o trabalho; e provido o apelo do INSS, de modo a afastar a condenação da Autarquia ao pagamento de honorários periciais.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento ao apelo da autarquia.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 28, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTARQUIA.