PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA NÃO VERIFICADA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL...

7. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

8. Determinada reimplantação do benefício indevidamente cessado.

 

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,  dar provimento ao apelo da autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e, de ofício, diferir, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa em 14/08/2008.

 

A sentença proferida em 25/01/2016 julgou procedente o pedido para reconhecer o direito à aposentadoria por invalidez desde a data da perícia  judicial (21/03/13), condenando o réu ao pagamento de metade das custas e honorários de 0,5%.

 

O INSS apela alegando, preliminarmente,  a nulidade da sentença por não ter sanado as omissões apontadas em embargos declaratórios. Meritoriamente, sustenta não haver incapacidade laborativa, mas apenas restrição à exposição solar. Na eventualidade, defende seja considerada a data de 07/06/13 - data da segunda perícia judicial -, como início do benefício. Afirma que houve sucumbência recíproca porque o benefício não foi deferido desde 2008, como pleiteado.  Requer sejam aplicados juros variáveis de poupança e a TR, bem como seja considerada a deflação no cálculo das parcelas vencidas e determinada isenção das custas.

 

A autora apela defendendo que o termo inicial é a data do cancelamento administrativo (14/08/08) e que os honorários devem incidir entre 10 e 20%.

 

Com contrarrazões da autora, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

 

É relatório.

 

 

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso jan/16.

 

 

 

Alega o INSS que a sentença padece de nulidade, por ausência de fundamentação.

 

Não obstante, verifica-se que os argumentos suscitados foram enfrentados de maneira suficiente à solução do feito, tratando-se apenas de posicionamento diverso do pretendido pela parte, circunstância que não enseja o reconhecimento de nulidade da decisão.

 

Assim, conclui-se que o magistrado expôs fundamento suficiente para sustentar sua manifestação, devendo ser rejeitada a preliminar.

 

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica,  o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença independe de carência, mas pressupõe a demonstração da qualidade de segurado e de incapacidade laboral.

 

Tenho como suficientemente demonstrada a qualidade de segurado especial do autora, tanto pelos documentos juntados, especialemnte p.46, contest/impug11, ev. 3, como pela ausência de impugnação específica quanto ao ponto.

 

 

 

No caso dos autos, a autora é agricultora em regime de economia familiar, nascida em 20/03/1966, portadora de carcinoma de pele, esteve em gozo de auxílio-doença até ago/08 (p. 58 a 62, contest/impug11). Ingressou com ação em 13/10/08.

 

A perícia judicial realizada por médico especializado em dermatologia em 07/06/2013 (laudperi69) atestou ser a autora portadora de câncer de pele desde 2008, com incapacidade parcial e permanente para o trabalho, com restrições aos RUV para o resto da vida, podendo realizar apenas esforço físico de leve a moderada intensidade.

 

Complementada a perícia (laudperi77), foi afirmado ainda que a limitação de exposição solar é para o resto da vida, somente podendo ocorrer antes das 10h e depois das 16h e com fator de proteção na pele, roupas e óculos.

 

O fato de o laudo pericial ter concluído pela incapacidade parcial da autora não afasta, por si só, a concessão da aposentadoria por invalidez se, como no caso, restou demonstrado o caráter definitivo do quadro incapacitante para as atividades habituais da autora na agricultura, sem possibilidade de reabilitação.

 

Com efeito, o exercício da agricultura não é compatível com a restrição imposta à autora em razão da patologia da qual padece, de forma que deve ser mantida a sentença que concedeu aposentadoria por invalidez.

 

 

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto ponto, deve ser provido o apelo da autora, para estabelecer como termo inicial a data da cessação do benefício (ago/08), tendo em vista que os documentos constantes dos autos dão conta de que a autora encontrava-se em tratamento no Hospital de Clinicas em jun/08 (p. 5, anexospet4) e com restrição de exposição  solar, sob pena de surgimento de novas lesões (p.4, anexospet4). Também dos próprios requerimentos administrativos juntados aos autos, se pode ver que a doença iniciou em jan/07, tendo a autora se submetido a procedimentos de retirada de lesões.

 

Dessa forma, deve ser provido o apelo da autora, para ser ser concedido o benefício desde a data da cessação administrativa em ago/08, descontando-se eventuais valores recebidos.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, de ofício, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, prejudicado o apelo do INSS no ponto.

 

 

 

Quanto à aplicação de determinado índice de correção monetária mesmo nas competências em que se verifique deflação, tenho por cabível.

 

A Constituição Federal prevê, em seu art. 201, § 4º, o reajustamento dos benefícios previdenciários como forma de preservar o seu valor real, conforme critérios definidos em lei, e em seu art. 194, IV, a irredutibilidade do valor dos benefícios.

 

Tendo em vista que a razão de ser da moeda é ser meio de troca, tem-se que a função precípua da atualização monetária é a manutenção do valor real do crédito, em face do descompasso natural entre o valor nominal da moeda e o seu real poder aquisitivo ao longo do tempo, devido ao fenômeno inflacionário. Como sempre se disse, é um minus que se evita e não um plus que se acrescenta. Assim, na data do pagamento, o credor tem direito a receber o seu crédito com o mesmo poder aquisitivo que tinha na época devida, pois não pode ser prejudicado pela demora do devedor em adimplir sua dívida.

 

Nesse contexto, computar apenas os valores positivos de um determinado índice de inflação, afastando os valores negativos, significaria repor o valor nominal da moeda em patamar superior à própria inflação no interregno considerado, isto é, importaria num plus, em pagamento a maior pelo devedor, gerando enriquecimento sem causa do credor.

 

Vale dizer, os índices de inflação existentes no país são publicados por instituições que aplicam diversas metodologias, considerando determinados bens ou serviços, segmentos da população, entre outros. Tais índices possuem também periodicidades diversas, pois geralmente são mensais, mas muitas vezes são anuais, quinzenais, semanais e até diários. Outrossim, índices que são publicados em periodicidade mensal, tais como o IGP-DI e o INPC, constantemente são "anualizados" pelas instituições, seja relativamente aos 12 meses de determinado ano, seja em relação aos 12 meses anteriores a uma data qualquer, sempre levando em consideração, no somatório, os valores mensais negativos obtidos ao longo do interregno. O mesmo ocorre com determinados índices quinzenais que são "mensalizados", e assim por diante. Ou seja, é da própria essência do índice de inflação determinar qual a diferença percentual de poder aquisitivo da moeda entre a data inicial e a data final do período considerado, o que, necessariamente, envolve eventuais valores negativos no interregno.

 

Conclui-se, portanto, que para fins de correção monetária do débito judicial, deve ser considerado o período global em que aquela deve incidir, de forma a garantir o mesmo poder de compra da prestação previdenciária entre a data inicial e a data final do período considerado, ainda que o indexador flutue em alguns períodos negativamente.

 

Contudo, caso o índice a ser aplicado para fins de correção monetária do débito judicial, considerando o período global, seja negativo, então poderia se falar em imunidade à variação negativa, muito embora, nessa circunstância, não haveria interesse do exeqüente em buscar a aplicação da correção monetária. Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

 

 

Assim, merece provimento a apelação do INSS quanto a este ponto.

 

 

 

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Nesse ponto,  também provido o apelo da autora.

 

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

 

Provido  no ponto o recurso do INSS.

 

 

 

No caso dos autos, a sentença ratificou a tutela antecipada por decisão nos autos. Com a manutenção da sentença, resta hígido o provimento de implantação do benefício.

 

Entretanto, veio aos autos, a notícia de que a  autora  (eventos 15 e 16) teve  suspenso o benefício em razão do não comparecimento à perícia revisional.

 

Todavia, considerando que a intimação, enviada por meio do AR RI173399167BR,  não chegou até à autora (ev. 15, pet2), que reside em área rural, bem como considerando que a intimação por edital não pode ser oposta validamente à demandante nessa situação, determino a imediata reimplantação do benefício, se, somente, por essa razão, restou cessado.

 

Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à reimplantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

 

 

 

- Provido apelo da autora.

- Provido apelo do INSS apenas no que se refere às custas e deflação, bem como a remessa necessária.

- De ofício, diferido, para a fase de execução,  a forma de cálculo dos juros e correção monetária, prejudicado o apelo do INSS no ponto.

 

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora, dar parcial  provimento à apelação do INSS e à remessa oficial,  e, de ofício, diferir, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e correção monetária,  nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2017, na seqüência 131, disponibilizada no DE de 04/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.