PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. PROVA EMPRESTADA. AUSENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONCESSÃO. CORREÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por CLAUDIO RUSINEK, em 04/12/2015, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Para instruir os autos foi autorizada a utilização de prova emprestada do processo 104/1.13.0001374-0, relativa à perícia médica judicial realizada em 01/06/2015 (fls. 19/22).

O magistrado de origem, em sentença (fls. 58/60) publicada em 08/06/2016, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a converter, desde o início o auxílio-doença deferido em 16/02/2012 em aposentadoria por invalidez em favor da parte autora. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a prolação da sentença. Determinou a incidência de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 12% ao ano.

O INSS, em sua apelação (fls. 62/76), alegou, primeiramente, a nulidade da sentença em razão da utilização da prova emprestada para comprovação da incapacidade. Destacou que a aposentadoria por invalidez é devida a quem está total e permanentemente incapaz, o que não é o caso dos autos, devendo ser concedido somente o auxílio-doença ao autor. Pede a reforma da sentença. Recorreu quanto ao índice de correção monetária.

Com contrarrazões (fls. 80/82), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

Em sua apelação, o INSS sustentou que a sentença deveria ser anulada por basear a sua decisão em laudo médico que fora emprestado do processo nº 104/1.13.0001374-0 no qual a Autarquia não teve direito ao contraditório por não ter figurado como parte.

De acordo com o art. 372 do CPC "O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório".

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) enfrentou o tema nos seguintes termos: "(...) Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo (...). (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014)".

Dessa forma, destacou o STJ que, observado o contraditório no processo de destino da prova emprestada, não é imprescindível que haja identidade de partes entre ele e a demanda de origem da prova emprestada, necessário apenas que o direito ao contraditório seja respeitado.

No presente caso, o INSS teve acesso à perícia em questão antes da contestação. Após intimação das partes sobre eventuais provas a produzir, deu-se o autor por satisfeito com a prova pericial emprestada, tendo a autarquia informado a desnecessidade de produzir novas provas (fl. 57).

Desta maneira, por ter sido respeitado o direito ao contraditório e, ainda, sendo o laudo pericial detalhado e suficientemente esclarecedor, não merece provimento a alegação de nulidade da sentença.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes - o autor, inclusive, encontra-se em gozo de auxílio-doença - razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual houve a juntado do laudo médico, elaborado pelo Dr. Bruno Wayhs, especialista em cardiologia (fls. 19/22), o qual explicita e conclui, resumidamente:

a - enfermidade: cardiomiopatia obstrutiva hipertrófica (CID: I 42.1).

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 08/07/2011 aproximadamente.

Ainda de acordo com o laudo "a enfermidade cardíaca do autor é progressiva, sendo impossível prever a ocorrência de complicações agudas. A ocorrência de crises cardíacas agudas podem ser tratadas clinicamente por cirurgia ou por implante de Marcapasso bicameral e desfribilador sem, contudo, reabilitar o paciente para o trabalho, visto que os tratamentos não são curativos".

Registro que, conforme perito, o esforço físico realizado pelo autor pode gerar dispnéia, dor no peito, síncope, arritmias cardíacas e até morte súbita.

Assim, presente laudo médico oficial afirmando a existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

 

O autor apresentou o requerimento de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez em 01/10/2015 (fl. 17).

A perícia constatou que a incapacidade teve início em julho de 2011 aproximadamente, portanto, a parte autora já era portadora de incapacidade absoluta e permanente desde a concessão do auxílio-doença. Inclusive os laudos periciais do INSS apontam a mesma doença incapacitante e grau de incapacidade da perícia produzida no Juízo Estadual, porém sem reconhecer que se trata de incapacidade permanente Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez, desde a data em que fora concedido o primeiro auxílio-doença (16/02/2012), visto que naquele momento o autor já se encontrava total e permanentemente incapaz.

 

 Correção monetária

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança (0,5% ao mês), nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições da súmula 111 do STJ, fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do art. 85 do CPC.

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

No mérito, a sentença resta mantida integralmente .

Adequados os critérios de atualização monetária e juros moratórios, conforme entendimento do STF em recurso com repercussão geral reconhecida.

Majorada verba honorária.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2018, na seqüência 29, disponibilizada no DE de 28/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.