PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. PROVA TESTEMUNHAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. AGENTES QUÍMIC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5029600-47.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ARTUR DE BEM DUARTE (AUTOR)

ADVOGADO: PAULA BARTZ DE ANGELIS (OAB RS065343)

ADVOGADO: MARCELO ADAIME DUARTE (OAB RS062293)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Artur de Bem Duarte contra o INSS declarou a prescrição das parcelas anteriores a 15 de maio de 2010 e julgou improcedentes os pedidos de reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 05/07/1985 a 19/08/2008, de conversão do tempo comum em especial e de transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data de início do benefício (19/08/2008), bem como os pedidos subsidiários de conversão do tempo especial em comum e de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição. O autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, e ao ressarcimento dos honorários periciais, ficando suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência.

O autor interpôs apelação. Requereu, preliminarmente, o exame do agravo retido interposto contra a decisão de indeferimento da prova testemunhal. Alegou o cerceamento do direito de defesa, pois a oitiva de testemunhas é importante para esclarecer as atividades exercidas e complementar as provas já produzidas. No mérito, afirmou que exerceu atividade em condições nocivas à saúde na empresa Braskem S/A, no período de 05/07/1985 a 19/08/2008, devido à exposição ao agente nocivo benzeno e a inflamáveis. Pontuou que, apesar de desempenhar funções administrativas, o benzeno fica disperso em todo o parque industrial, inclusive no prédio onde trabalhou. Aduziu que apresentou diversos documentos comprobatórios das suas alegações: parecer da FUNDACENTRO sobre exposição dos trabalhadores ao benzeno, recomendação do Ministério Público Federal e Ministério Público do Trabalho, emails da Braskem sobre vazamento de benzeno, laudo pericial efetuado no processo nº 5061218-44.2014.404.7100. Argumentou que o benzeno é uma substância altamente cancerígena e penetra principalmente através da respiração, causando graves prejuízos ao sistema sanguíneo. Destacou que o parecer da FUNDACENTRO é utilizado pelo INSS para enquadramento do tempo de serviço especial exercido em empresas petroquímicas do Polo Petroquímico de Triunfo, consoante expõe a decisão técnica exarada no processo administrativo de aposentadoria (NB 42/178.138.821-8). Ponderou que, embora a perícia realizada neste processo não tenha constatado a exposição ao agente nocivo benzeno, concluiu que as atividades foram exercidas em área de risco, em razão da presença de líquidos inflamáveis (nafta e gás liquefeito de petróleo), em situação de periculosidade. Sustentou que a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com base na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, possui entendimento reiterado acerca da possibilidade de reconhecimento de tempo especial, quando for comprovado o contato com agentes nocivos, mesmo que inexista enquadramento específico na legislação previdenciária, inclusive na situação de risco de explosão decorrente da presença de líquidos inflamáveis. Preconizou a conversão do tempo comum em especial prestado antes de 28 de abril de 1995, invocando o direito adquirido.

O INSS não apresentou contrarrazões.

A sentença foi publicada em 11 de janeiro de 2017.

VOTO

Produção de prova testemunhal

A parte autora requereu a realização de prova testemunhal, a fim de complementar as provas já produzidas e esclarecer aspectos fáticos do local de trabalho como, por exemplo, os constantes vazamentos de produtos químicos e o permanente cheiro de benzeno dissipado no ar, inclusive no setor administrativo da empresa, os quais não foram descritos no laudo judicial.

Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as que julgar desnecessárias ou inúteis ao deslinde da questão (art. 370 do Código de Processo Civil).

No caso presente, decidiu com acerto o juízo de primeiro grau, ao indeferir a oitiva de testemunhas.

A prova adequada ao esclarecimento da controvérsia é eminentemente técnica, visto que envolve os conceitos e aspectos científicos e técnicos relativos ao exercício de atividade especial. A prova testemunhal não se presta para essa finalidade. Nesse sentido, o art. 443, inciso II, do Código de Processo Civil, veda expressamente a inquirição de testemunhas sobre fatos que só por documentos ou exame pericial puderem ser provados.

Além disso, a instrução probatória desenvolveu-se a contento, havendo a ampla juntada de documentos e a produção de prova pericial. Inclusive a noticiada dispersão de produtos químicos no ar, proveniente dos aproximadamente 115.000 pontos de vazamento de benzeno na planta de produção da empresa Braskem S/A, consta no parecer elaborado pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. Desse modo, o eventual relato das testemunhas sobre os fatos nada acrescentaria às provas que já se encontram nos autos.

Portanto, não prospera a alegação de cerceamento do direito de defesa.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/09/2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 5 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Conversão do tempo de serviço comum em especial

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento de recurso representativo de controvérsia, que a conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício. O segurado adquire o direito à contagem qualificada do tempo de trabalho em condições especiais, que pode ser exercido a qualquer tempo. Todavia, a conversão do tempo comum em especial depende de previsão legal na data em que as condições necessárias para o deferimento do benefício foram cumpridas. Eis a tese firmada:

Tema 546 - A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012).

A redação original do art. 57, §3º, da Lei nº 8.213, que previa o cômputo do tempo comum para a concessão de aposentadoria especial, foi revogada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. A partir da vigência da alteração legal, passou a ser exigido o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Assim, havendo a implementação dos requisitos para a aposentadoria especial após a Lei nº 9.032, não se admite a conversão do tempo comum para especial.

Por conseguinte, a apelação da parte autora não merece provimento em relação a esse ponto.

Conversão do tempo especial em comum

É possível a conversão do tempo especial em comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício, uma vez que a prestação de trabalho em condições especiais incorpora-se ao patrimônio jurídico do trabalhador. Embora o art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10 tenha revogado o artigo 57, §5º, da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

Tema 422 - Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado.

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, modificou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, a declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema 555 do STF.

Agentes químicos

Os Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, no Anexo IV, arrolam os agentes químicos nocivos à saúde, nos códigos 1.0.1 a 1.0.19. Conforme o Decreto nº 3.265, de 29 de novembro de 1999, o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas nas quais pode haver a exposição é exemplificativa.

No entanto, mesmo que os atos normativos infralegais não enquadrem determinada substância química como nociva, se for constatado o efetivo prejuízo à saúde do segurado, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado. Isso porque, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese:

Tema 534 - As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

Embora o Decreto nº 3.265/1999 estabeleça que o direito ao benefício decorre da exposição ao agente nocivo em nível de concentração superior aos limites de tolerância, a avaliação para os agentes nocivos previstos nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 é apenas qualitativa, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, segundo dispõe o art. 157, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005 e dos atos normativos posteriores.

Vale notar, ainda, que os limites de tolerância fixados no Anexo 11 da NR-15 são válidos apenas para absorção por via respiratória. Se a substância química também for absorvida pela pele, não há como determinar o limite seguro de exposição.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. EPI. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (...) 6. Destacado o caráter meramente exemplificativo das listas de fatores e situações de risco constantes dos Decretos regulamentadores, bem como a desnecessidade de avaliação quantitativa dos riscos ocupacionais gerados pela exposição aos agentes químicos do Anexo 13 da NR 15 do MTE. (...) (TRF4 5004685-94.2012.4.04.7113, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 26/04/2017)

Benzeno, petróleo, gás natural e seus derivados

Os Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, no Anexo IV, arrolam os agentes químicos benzeno e seus compostos tóxicos (código 1.0.3) e petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus derivados (código 1.0.17).

As atividades relacionadas ao benzeno são, entre outras: a) produção e processamento de benzeno; b) utilização de benzeno como matéria prima em sínteses orgânicas e na produção de derivados. Quanto ao petróleo e derivados, a extração, processamento, beneficiamento e atividades de manutenção realizadas em unidades de extração, plantas petrolíferas e petroquímicas.

Além disso, os tóxicos orgânicos, especialmente os hidrocarbonetos, constituem agente químico nocivo elencado no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964 (código 1.2.11 - tóxicos orgânicos), no Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 (código 1.2.10 - hidrocarboneto e outros compostos de carbono), no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (códigos 1.0.7 e 1.0.19 - carvão mineral e seus derivados; outras substâncias químicas descritas em extenso rol).

Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas. O fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão hidrocarbonetos não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados. Cuida-se, precisamente, do que sucedeu nos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999.

De qualquer sorte, ainda que os hidrocarbonetos não estivessem arrolados nos apontados atos infralegais, não haveria óbice ao reconhecimento de sua nocividade, consoante o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso representativo de controvérsia (Tema 534) e pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula 198), citado anteriormente.

Também por essa perspectiva, portanto, a exposição a hidrocarbonetos autorizaria o reconhecimento da especialidade da atividade, desde que contatada, concretamente, a sua nocividade. Os danos provocados à saúde por esses agentes químicos são, aliás, bastante conhecidos. Com efeito, o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Cabe salientar que os hidrocarbonetos e o benzeno constituem agentes nocivos químicos constantes no Anexo 13 e no Anexo 13-A da NR-15. Por essa razão, a avaliação quantitativa é desnecessária.

A corroborar o exposto, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXAME LAUDO DA EMPRESA. REGISTRO DE AGENTES QUÍMICOS. ESPECIALIDADE. . Constatada omissão quanto à análise da especialidade do labor do autor em face do laudo técnico que registra trabalho exposto a agentes químicos, impõe-se a correção da irregularidade, examinando-se a matéria. . No Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, constam como insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19). . Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, há o enquadramento de atividade especial, pois a sua manipulação de modo habitual e permanente já é suficiente para o reconhecimento da atividade exposta ao referido agente nocivo, sem necessidade de avaliação quantitativa (Precedentes desta Corte). . Embargos providos para, reconhecida a especialidade nos períodos de 01/09/1988 a 10/09/1992, 01/02/1993 a 21/04/2002 e 03/02/2003 a 22/10/2003, em face de agentes químicos, reconhecer o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da primeira DER, em 24/07/2006. (TRF4 5018797-83.2012.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2018)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. FUNILEIRO. MECÂNICO. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O ruído permite enquadramento no Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, no Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, no Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003. 3. A exposição a hidrocarbonetos permite enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 4. Em se tratando de agente químico, a avaliação deve ser qualitativa, mostrando-se desnecessário apontar no laudo a sua quantidade. 5. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. Resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício de aposentadoria especial, pois é inconstitucional o § 8º do artigo 57 da Lei de Benefícios. Precedentes. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 8. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado. (TRF4 5024652-61.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 11/07/2017)

Periculosidade e exposição a inflamáveis

A partir da Lei nº 9.032, o reconhecimento da especialidade demanda a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal.

Conforme já exposto, o Superior Tribunal de Justiça entende que não é exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Assim, é cabível o enquadramento da atividade especial, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Eis a tese firmada em recurso repetitivo:

Tema 534 - As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp 1306113/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

Desse modo, constatando-se, concretamente, a sujeição a risco de vida acentuado devido à exposição a inflamáveis no desempenho da atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

O Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (NR-16) da Portaria nº 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, estabelece que são perigosas as seguintes atividades exercidas em áreas de risco: unidade de processamento das refinarias, na faixa de 30 metros de largura, no mínimo, contornando a área de operação; outros locais de refinaria onde se realizam operações com inflamáveis em estado de volatilização ou possibilidade de volatilização decorrente de falha ou defeito dos sistemas de segurança e fechamento das válvulas, na faixa de 15 metros de largura, no mínimo, contornando a área de operação; tanques de inflamáveis líquidos, em toda a bacia de segurança; tanques elevados de inflamáveis gasosos, no círculo com raio de 3 metros com centro nos pontos de vazamento eventual (válvula registros, dispositivos de medição por escapamento, gaxetas). Assim, é devido o reconhecimento da especialidade, inclusive no período posterior a 28 de abril de 1995, em razão da efetiva exposição a agente nocivo.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. PRODUTOS INFLAMÁVEIS. GLP - GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. PERICULOSIDADE - COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AFASTAMENTO DO SEGURADO - TEMA 709 DO STF. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905). CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Não resta configurado cerceamento de defesa se as provas pleiteadas pela parte são desnecessárias à solução da lide. 2. Até 28-4-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 6-3-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 3. Esta Corte já assentou o entendimento de que, tratando-se de periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis e explosivas, o reconhecimento da especialidade da atividade decorre da sujeição do segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos irreversíveis à saúde e à integridade física. Assim, apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor com exposição a explosivos e inflamáveis mesmo após 5-3-1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. 4. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, tem o segurado direito à concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial na DER, bem como ao pagamento das diferenças vencidas desde a data da concessão. 5. No julgamento do Tema n° 709, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não 6. Critérios de correção monetária e juros de mora conforme decisão do STF no RE nº 870.947/SE (Tema 810) e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905). 7. Invertida a sucumbência, condena-se o réu ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmulas 76 do TRF/4ª Região). 8. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5001303-82.2019.4.04.7005, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 11/03/2021)

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. PERICULOSIDADE. TRANSPORTE DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO (GLP). 1. A ausência de expressa referência em decreto regulamentar a hidrocarbonetos não equivale a que tenha desconsiderado, como agentes nocivos, diversos compostos químicos que podem ser assim qualificados. 2. Para os agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros compostos tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa. 3. O limite de tolerância para o agente físico ruído é de 90 (noventa) decibéis, no período entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003 (Tema nº 694 do Superior Tribunal de Justiça). 4. A declaração prestada pelo empregador a respeito da eficácia de equipamento de proteção individual não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade em razão da sujeição ao ruído. 5. Embora as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528/1997 não incluam os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, é cabível o enquadramento da atividade com base na legislação correlata, desde que seja comprovado o trabalho em condições especiais (Tema nº 534 do Superior Tribunal de Justiça). 6. As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos (GLP) são consideradas perigosas, consoante a Norma Regulamentadora - NR 16 do Ministério do Trabalho. 7. O próprio risco já caracteriza a permanência, tratando-se de atividades perigosas, já que um único momento de desatenção pode implicar uma fatalidade. (TRF4, AC 5050446-51.2016.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/10/2020)

Além da periculosidade, as operações com inflamáveis expõem o trabalhador aos hidrocarbonetos e derivados do carbono presentes na composição química dos combustíveis, entre os quais o benzeno, que podem ser absorvidos por via aérea ou cutânea. O Anexo 13-A da NR-15 refere-se especificamente ao benzeno, definindo-o como produto comprovadamente cancerígeno.

Caso concreto

A sentença não reconheceu o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 05/07/1985 a 19/08/2008 com base na seguinte fundamentação:

No que se refere ao período compreendido entre 05-07-85 a 19-08-08, época em que o requerente laborou na empresa Braskem S/A, exercendo as funções de profissional de linha administrativa, analista fiscal e analista fiscal pleno, tenho que não há como autorizar a contagem especial do tempo de serviço pretendida, visto que o laudo pericial oficial produzido nos presentes autos (evento 61, LAUDO1) não apurou a exposição habitual e permanente do requerente a quaisquer dos agentes nocivos à saúde humana expressamente previstos nos decretos regulamentadores das atividades especiais para fins previdenciários, tendo o Sr. Perito concluído apenas que o requerente, durante o exercício de suas atividades profissionais, adentrava ambiente industrial em que presente quantidades consideráveis de líquidos inflamáveis, o que caracterizaria a periculosidade do labor prestado.

Ocorre que, ao contrário da conclusão do experto, a exposição do autor à situação de periculosidade pela exposição a líquidos inflamáveis não autoriza o acolhimento do pedido, visto que se trata de circunstância que, se autoriza o pagamento do adicional de periculosidade correspondente, não é suficiente para assegurar a contagem especial do tempo de serviço para fins previdenciários, porquanto não elencada nos mencionados decretos regulamentadores da aposentadoria especial.

Tudo porque, para a contagem especial de tempo de serviço não basta a comprovação de que houve a constatação do exercício de atividades insalubres, penosas ou perigosas para fins trabalhistas. É preciso, antes de tudo, demonstrar que a atividade exercida pelo segurado está enquadrada nos decretos regulamentadores, ou, mediante perícia, comprovar que a atividade exercida é similar a outra elencada na legislação previdenciária. Além disso, é de fundamental importância diferenciar o caráter insalubre, penoso ou perigoso da atividade (reconhecido pela sua inclusão no decreto regulamentador) do mero desempenho de trabalho nessa condição. Esse último somente dá direito à percepção do adicional correspondente, mas não autoriza que os períodos sejam considerados como tempo especial para fins previdenciários.

Nesse sentido a lição sempre clara do eminente Juiz Ari Pargendler, hoje ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justiça, proferida no julgamento da Apelação Civil n.º 91.04.12246-1/RS:

"A sentença julgou procedente a ação porque comprovado que o apelado trabalhava em condições insalubres. Há um equívoco nisso. A Aposentadoria Especial é benefício restrito a atividades profissionais insalubres, penosas ou perigosas descritas no Decreto n.º 83080, de 1979, ou àquelas que, mediante perícia, possam lhe ser equiparadas por analogia. A Previdência Social só garante Aposentadoria Especial às atividades insalubres classificadas segundo os agentes nocivos e segundo os grupos profissionais. O trabalho desenvolvido em condições insalubres sem que lhe seja ínsito o caráter de atividade insalubre não assegura o benefício. Nem se compreenderia que o tempo necessário para a aposentadoria dependesse de circunstâncias acidentais, próprias do local de trabalho do segurado..."

Portanto, para fins previdenciários não basta a comprovação de que o segurado faria jus ao pagamento do adicional decorrente da insalubridade, penosidade ou periculosidade a que esteve exposto no exercício de suas atividades profissionais.

Consigno, finalmente, que, embora a parte autora manifeste reiteradamente a pretensão de aplicação de laudo pericial elaborado na empresa pela FUNDACENTRO, que autorizaria o enquadramento do período pretendido como tempo de serviço especial pelo contato com o agente nocivo benzeno, tenho que pela própria descrição das atividades profissionais exercidas pelo requerente, todas de cunho meramente administrativo e burocrático, o contato com tal agente poderia ser considerada, na melhor das hipóteses, como meramente eventual e/ou intermitente, o que por si só desengana por completo a pretensão.

Para a verificação da especialidade das atividades exercidas com exposição a agentes nocivos, leva-se em conta, via de regra, o conteúdo da documentação técnica fornecida pela empresa. Contudo, a presunção de veracidade das informações constantes no perfil profissiográfico previdenciário e nos laudos técnicos não é absoluta.

Caso o segurado questione, de forma fundamentada, a exatidão, a suficiência ou a fidedignidade dos dados contidos nesses documentos, trazendo aos autos elementos indiciários do cometimento de imprecisão, omissão ou equívoco, é plausível a produção de prova pericial em juízo.

Na existência de conflito entre os fatos demonstrados no PPP e as constatações registradas no laudo pericial produzido em juízo, deve preponderar a prova judicial, uma vez que foi submetida ao contraditório, com todas as etapas inerentes ao devido processo legal. Além disso, deve ser prestigiada a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo jurisdicional.

A perícia técnica judicial efetuada nas instalações da empresa Braskem descreveu pormenorizadamente as atividades executadas pelo autor, as suas condições de trabalho e constatou o seguinte risco ocupacional, de forma habitual e permanente (evento 61):

3. ATIVIDADES EXERCIDAS E DESCRIÇÃO DO TRABALHO

O autor laborou na empresa Braskem S/A, nos setores Divisão Financeira, Financeiro, Fiscal, Contabilidade e Relacionamento Investidores. No período de 05/07/1985 a 31/08/1996, como Profissional I – Linha Adm, era responsável pelos seguros da empresa, fazia a contratação, regulava sinistros, relatórios de perda e acompanhava as avaliações de risco. De 01/09/1996 a 03/11/2008, nos cargos de Analista Fiscal, Analista Fiscal Pleno e Sênior, como responsável pela área de Acionistas e Investidores, além das atividades citadas anteriormente, acompanhava os acionistas e investidores nas áreas industriais, participava das análises de risco, investigações de acidentes de grande porte e emitia relatórios de ocorrência e acidentes. O representante da Braskem relatou que: a) desde 2008 não existe mais este cargo na empresa; b) atualmente, estas tarefas são responsabilidade do Corporativo; c) o acompanhamento e as inspeções são realizados pela área de segurança de processo; d) não possuem documento de registro de entrega de EPI e não existem avaliações ambientais de todo o período.

4. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

O demandante informou que sempre utilizou todos os EPI - capacete, botina, luva, óculos de segurança e protetor auricular. Estes EPI são insuficientes para elidir os agentes periculosos. Não há documento que comprove a sua entrega.

5. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO

(...)

5.2 Agentes de risco – Inflamáveis

Durante a execução de suas atividades o demandante realizava inspeções, acompanhava os acionistas e investidores nas áreas industriais, participava das análises de risco, investigações de acidentes e emitia relatórios de ocorrência e acidentes na planta industrial do 3º Polo Petroquímico, em Triunfo/RS. Conforme o Anexo 2 da NR – 16: Atividades ou operações perigosas com inflamáveis são consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:

2. Para os efeitos desta Norma Regulamentadora – NR entende-se como:

3. São consideradas áreas de risco:

No período em análise, o 3º Polo Petroquímico produzia hidrocarbonetos olefínicos e aromáticos básicos, nos quais se apoiam a indústria petroquímica. Utilizava como matéria-prima nafta e GLP, proveniente da Refap – Refinaria Alberto Pasqualini – resultando produtos de alta pureza. Este processo petroquímico consistia em transformar a nafta – fração de petróleo similar à gasolina – em uma mistura de compostos mais simples, através de processos térmicos. Para obtenção dos produtos finais do processo, a mistura de hidrocarbonetos resultante do fracionamento térmico, era separada e purificada. A nafta e o GLP são líquidos inflamáveis com alto poder calorífico, queimando ao entrar em contato com uma fonte de calor. Assim, estão presentes no labor da parte autora as condições necessárias e suficientes para estabelecer a caracterização da periculosidade definida pela legislação.

7. CONCLUSÃO

Pelas razões expostas no presente laudo e em conformidade com a legislação previdenciária e trabalhista, concluo que as atividades do autor foram prejudiciais à integridade física, configurando-se como periculosas, durante os períodos laborados na empresa referida no item 3, por exposição habitual e permanente aos agentes identificados no item 5 e enquadramento apresentado no item 6 do laudo.

Demonstrado o labor em área de risco acentuado, em razão da presença de grandes volumes de inflamáveis, a atividade deve ser enquadrada como especial, ainda que a legislação previdenciária não estabeleça a periculosidade como agente nocivo.

Não fosse por esse fundamento, os documentos juntados aos autos, principalmente o parecer sobre exposição dos trabalhadores ao benzeno, elaborado pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO (evento 1, out17, p. 2/28) e a recomendação do Ministério Público Federal e do Ministério Público do Trabalho à Diretoria de Saúde do Trabalhador do INSS (evento 1, out15), comprovam a exposição ao agente químico benzeno.

O parecer da FUNDACENTRO analisou as instalações das empresas Braskem e Inova no Polo Petroquímico de Triunfo, a fim de instruir o inquérito civil público nº 1.29.000.000814/2007-55, instaurado pelo Ministério Público Federal. A conclusão não deixa dúvida acerca da constante presença do agente químico benzeno em todo o ambiente de trabalho da Braskem:

5 - Conclusão

A BRASKEM cadastrou aproximadamente 115.000 pontos possíveis de emissões fugitivas na planta.

Essas emissões são, na realidade, perda de produtos para o meio ambiente. Assim, pode-se avaliar que as emanações de benzeno através dessas fontes que estão no ambiente de trabalho expõem todos os trabalhadores que por ela transitam.

Segundo o documento Programa de controle de emissões fugitivas fornecido pela empresa, em 2008 cerca de 1,1% dos pontos estavam fora dos limites estabelecidos. Assim, 1.265 pontos emitiram mais do que o aceitável pelo critério preconizado pelo Canadian Council of Ministers of the Environment. Há ainda a possibilidade de emissão em valores "aceitáveis" do ponto de vista estritamente técnico, mas que também podem contribuir para aumentar a quantidade de produto no ar do ambiente de trabalho.

No documento entregue posteriormente ao MPF pelo escritório Tozzini Freire Advogados, datado de 15 de janeiro de 2010, a empresa coloca que:

Atualmente a BRASKEM UNIB RS apresenta valor inferior ao limite indicado, com 0,84% de pontos com emissões acima de 10.000 ppm.

Esta taxa de 0,84% significa que 996 pontos dos cadastrados emitem acima de 10.000 ppm, mas os outros também emitem, porém abaixo deste valor.

Tendo em vista os resultados de emissões fugitivas apresentados, os valores obtidos nas avaliações dos grupos homogêneos de exposição e que a empresa apenas desenvolve ações de controle sistemático em situações de concentração de benzeno acima do que considera nível de ação, conclui-se que, na Braskem, os trabalhadores circulam constantemente pela empresa expostos a concentrações variadas de benzeno. Mesmo que os trabalhadores usassem proteção respiratória, isso diminuiria o risco de danos à saúde devido à exposição, mas não o eliminaria.

(...)

Comparando ainda os teores de benzeno encontrados pelas duas empresas em número significativo de resultados de avaliações de grupos homogêneos de exposição, assim como de emissões fugitivas, com os valores usuais em exposições não ocupacionais, verifica-se que os encontrados nas empresas são bem maiores, o que caracteriza exposição ocupacional, de acordo com o item 4.1.2 da Portaria nº 776/GM de 28 de abril de 2004, do Ministério da Saúde.

A exposição é independente da atividade específica executada pelo trabalhador, embora algumas delas podem expô-los a concentrações mais elevadas do que aquelas difusas pelo ambiente.

Assim, a partir destas colocações, pode-se concluir que os trabalhadores que trabalham em empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas, mesmo contendo menos do que 1% de benzeno, estão expostos a concentrações deste produto em teores acima aos do meio ambiente fora do espaço fabril, inclusive executando atividades não ligadas aos setores contendo benzeno. Este produto encontra-se disperso no ar por todo o ambiente fabril. Desta forma a utilização de equipamentos de proteção individual e medidas de natureza coletiva pelas empresas não eliminam ou - como de forma equivocada é atribuído aos EPIs - neutralizam a exposição dos trabalhadores ao benzeno, apenas podem minimizar o risco.

Dessa forma, a apelação da parte autora deve ser provida, para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 05/07/1985 a 19/08/2008.

Revisão do benefício

A contagem do tempo de atividade especial do autor, no período de 05/07/1985 a 19/08/2008, corresponde a 23 anos, 1 mês e 15 dias.

Logo, a parte autora não atingiu o tempo exigido para a concessão de aposentadoria especial (25 anos).

No entanto, o autor tem direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,4 acresce 9 anos e 3 meses ao tempo de serviço.

Considerando o tempo de serviço já contabilizado pelo INSS e o período de atividade especial reconhecido nesta demanda, chega-se ao seguinte quadro:

Nessas condições, em 16 de dezembro de 1998, o autor tinha direito adquirido à aposentadoria proporcional por tempo de serviço, segundo as regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20, com o cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei nº 8.213 e o coeficiente de 70% do salário de benefício.

Em 28 de novembro de 1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional, conforme as regras de transição do art. 9, §1º, inciso I, da Emenda Constitucional nº 20, porque não preenchia o requisito de idade mínima de 53 anos.

Em 19 de agosto de 2008, o autor preencheu os requisitos para a aposentadoria integral por tempo de contribuição, segundo a regra permanente do art. 201, §7º, da Constituição Federal, com base no tempo de serviço de 44 anos, 3 meses e 4 dias. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei nº 9.876, com a incidência do fator previdenciário.

Opção pelo benefício mais vantajoso

O INSS deve proceder à implantação do benefício que for mais vantajoso, considerando o valor da renda mensal inicial da aposentadoria. Em qualquer hipótese, a data de início do benefício e de pagamento das prestações vencidas é a data de início do benefício (19/09/2008), observada a prescrição.

Correção monetária e juros de mora

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213).

O art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494, dispõe que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ao empregar a expressão “uma única vez”, o legislador afastou a capitalização, ou seja, a aplicação de juros sobre parcelas que já incluam juros.

Dessa forma, os juros moratórios incidem a contar da citação, conforme a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).

Honorários advocatícios e periciais

Caracteriza-se a sucumbência mínima da parte autora, já que o pedido principal de reconhecimento da especialidade do tempo de serviço foi integralmente acolhido. Incumbe somente ao réu, por conseguinte, o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora e o ressarcimento das despesas com honorários periciais.

Tendo em vista as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, arbitra-se a verba honorária em grau mínimo, uma vez que não houve, na presente demanda, complexidade que justifique a adoção de outro percentual.

A base de cálculo dos honorários devidos em favor da parte autora deve ser o montante das parcelas vencidas até a data do julgamento da apelação, segundo o entendimento da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 76 deste Tribunal Regional Federal.

Revisão imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a revisão do benefício postulado.

Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Dou parcial provimento à apelação da parte autora, para condenar o INSS a: a) reconhecer o exercício de atividade especial no período de 05/07/1985 a 19/08/2008; b) revisar a aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do tempo especial em comum, pelo fator 1,4, considerando o benefício mais vantajoso; c) pagar as diferenças vencidas desde a data de início do benefício (19/08/2008), salvo as parcelas atingidas pela prescrição (anteriores a 15/05/2010).

De ofício, concedo a tutela específica.

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002513324v51 e do código CRC 08786576.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 9/12/2021, às 15:30:44

Conferência de autenticidade emitida em 17/12/2021 08:01:25.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5029600-47.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ARTUR DE BEM DUARTE (AUTOR)

ADVOGADO: PAULA BARTZ DE ANGELIS (OAB RS065343)

ADVOGADO: MARCELO ADAIME DUARTE (OAB RS062293)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

previdenciário. nulidade da sentença. prova testemunhal. revisão de benefício. exercício de atividade especial. periculosidade. inflamáveis. agentes químicos. benzeno. equipamento de proteção individual.conversão de tempo comum em especial.

1. O indeferimento de prova testemunhal não implica cerceamento do direito de defesa, quando a inquirição de testemunhas visa ao esclarecimento de fatos que só por documentos ou exame pericial puderem ser provados (art. 443, inciso II, do Código de Processo Civil).

2. Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho realizado em condições perigosas, com fundamento na tese fixada no REsp 1.306.113 (Tema 534 do Superior Tribunal de Justiça).

3. Comprovado em perícia judicial o labor em área de risco acentuado, em razão da presença de grandes volumes de inflamáveis, a atividade deve ser enquadrada como especial, ainda que a legislação previdenciária não estabeleça a periculosidade como agente nocivo.

4. A periculosidade inerente à exposição a inflamáveis não é elidida nem atenuada pelo uso de equipamento de proteção individual.

5. A exposição constante ao agente químico benzeno, presente em todo o ambiente de trabalho, caracteriza a especialidade do tempo de serviço.

6. A conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal vigente no momento em que se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema 546 do Superior Tribunal de Justiça).

7. A Lei nº 9.032, ao modificar a redação dada ao art. 57, §3º, da Lei nº 8.213, não mais permite a conversão de tempo de serviço comum em especial para o fim de concessão de aposentadoria especial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002513325v5 e do código CRC f4a65ad2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 9/12/2021, às 15:30:44

Conferência de autenticidade emitida em 17/12/2021 08:01:25.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 09/12/2021

Apelação Cível Nº 5029600-47.2015.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MATHEUS SOARES WAGNER por ARTUR DE BEM DUARTE

APELANTE: ARTUR DE BEM DUARTE (AUTOR)

ADVOGADO: MARCELO ADAIME DUARTE (OAB RS062293)

ADVOGADO: PAULA BARTZ DE ANGELIS (OAB RS065343)

ADVOGADO: MATHEUS SOARES WAGNER (OAB rs098305)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 17/12/2021 08:01:25.