PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 0021827-06.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora a aposentadoria por invalidez desde 22-03-08 (data da cessação administrativa) até 07-01-10 (data da concessão administrativa da aposentadoria por idade rural);

b) adimplir os valores atrasados, corrigidos monetariamente desde quando devidos pelo INPC, acrescidos de juros de mora a contar da citação na forma da Lei 11.960/09; abatidos os valores já pagos;

c) arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas por metade e os honorários periciais.

A Autarquia Previdenciária apela, sustentando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade total e definitiva e que impossível concordar com a sentença no ponto que retroagiu a incapacidade a 2008, pelo simples fato de que para comprovar a atividade rural que lhe ensejou a aposentadoria rural em 2010, a parte autora juntou notas fiscais com datas imediatamente anteriores ao requerimento, o que aponta para o labor nos anos em que foi determinado o pagamento do benefício, cumulando ilegalmente os valores de benefício previdenciário com aqueles auferidos do labor rurícola.

Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

O MPF opinou pelo parcial provimento do recurso (fls. 100/102).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria por invalidez desde 22-03-08 (data da cessação administrativa) até 07-01-10 (data da concessão administrativa da aposentadoria por idade rural).

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Na hipótese, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 28-11-13 (fl. 63), juntada às fls. 64/68, de onde se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que Exame físico: Coluna lombar: - diminuição de força L5 à direita, restrição grave da flexão e da extensão... Sim, o paciente apresenta espondilolistese, discopatia e estenose... M43.1, M51.8 e M48.0... Segundo relatos do paciente, exames de imagem e exame físico há aproximadamente 6 anos;

b) incapacidade: responde o perito que Incapacidade total e permanente; o perito responde afirmativamente ao quesito 5. Considerando-se os documentos apresentados, poderia se afirmar que a incapacidade da parte autora, ainda que parcial para a atividade habitual ainda existia na data de 14/08/2006, ou na data de 22/03/2008 ou ainda, em 10/12/2008, quando a mesma teve seu benefício suspenso junto ao INSS especialmente levando-se em consideração os atestados médicos com datas da época e tomografia computadorizada de coluna lombar com data de 01/07/2008 e raio-x com data em 27/12/2007, os quais acusam inúmeras patologias?

c) tratamento/recuperação/reabilitação: refere o perito que Trabalhos repetitivos podem ser fatores desencadeantes e/ou agravantes de patologias osteoarticulares... Medicação: antiinflamatórios dados pelo posto.

Do exame dos autos, constam outras informações sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 64 anos (nascimento em 01-01-50 - fl. 14);

b) profissão: agricultor (fls. 15 e 37/40);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 14-06-06 a 14-08-06, de 09-01-08 a 22-03-08 e de 16-07-08 a 10-12-08 e goza de aposentadoria por idade rural desde 07-01-10 (fls. 15/18 e 30/46); ajuizou a presente ação em 10-07-12;

d) declaração médica de 08-05-08 (fl. 19), referindo tratamento por dores na coluna, com dificuldades para exercer suas atividades laborativas (CID M54.9); atestado médico de 14-07-08 (fl. 20), referindo necessidade de três dias de afastamento por CID M54.4; atestado de ortopedista de 16-07-08 (fl. 21), referindo necessidade de 120 dias por CID M51.9, M43.1 e M51.9; atestado de ortopedista de 09-01-08 (fl. 22), sugerindo 90 dias de afastamento do trabalho por CID M51.9/M43.1; atestado de oftalmologista de 14-06-06 (fl. 25), referindo CID S05.1 e necessidade de 60 dias de afastamento;

e) TC da coluna lombar de 01-07-08 (fl. 23); raio-x da coluna de 27-12-07 (fl. 24);

f) laudo do INSS de 04-08-06 (fl. 41), cujo diagnóstico foi de CID S05.1 (contusão do globo ocular e dos tecidos da órbita); laudo de 22-01-08 (fl.42), cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); idem o de 22-02-08 (fl. 43), de 31-03-08 (fl. 44), de 30-07-08 (fl. 45), de 09-10-08 (fl. 46).

Diante de tal quadro foi concedida a aposentadoria por invalidez desde 22-03-08 (data da cessação administrativa) até 07-01-10 (data da concessão administrativa da aposentadoria por idade rural).

Todavia, entendo que a sentença merece reforma parcial.

Com efeito, a incapacidade laborativa total e permanente somente foi constada no laudo judicial realizado cerca de três anos após a concessão da aposentadoria por idade rural. Assim, e ainda porque o pedido inicial foi unicamente o de restabelecimento do auxílio-doença, indevida a concessão da aposentadoria por invalidez.

Com relação ao auxílio-doença, o que restou comprovado nos autos é que o autor esteve incapacitado parcial/temporariamente para o trabalho desde a cessação administrativa em 22-03-08 até a data da concessão administrativa da aposentadoria por idade rural em 07-01-10.

Ressalto que se o autor conseguiu trabalhar em tal período, certamente foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, pois comprovado nos autos que já estava incapacitado para a sua atividade pesada de agricultor, em razão do que faz jus ao auxílio-doença.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/02/2015, na seqüência 96, disponibilizada no DE de 10/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL.