PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CUSTAS. TRF4. 0015047-16.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (14-02-14) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data da publicação da sentença (25-06-15);

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária pelo INPC desde quando devidas, acrescidas de juros desde a data da citação, esses na forma da Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;

d) pagar as custas por metade.

Recorre o INSS, alegando falta de interesse de agir, pois a parte autora goza de aposentadoria por idade desde 27-10-14 e por inovação da causa de pedir, já que a doença constatada no laudo judicial não é a mesma alegada na inicial. Quanto ao mérito, sustenta que não restou demonstrada a incapacidade para a atividade habitual, tanto que houve a concessão de aposentadoria por idade rural.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo provimento do recurso do INSS (fls. 70/75).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (14-02-14) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data da publicação da sentença (25-06-15).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 11-09-14 (fl. 30), juntada à fl. 32 e complementada à fl. 41, da qual se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que apresenta Espondiloartrose em coluna cervical, torácica e lombar, Discopatia Degenerativa em colunas cervical e lombar e Alterações Posturais (acentuação da cifose lombar, cifose torácica e retificação da curvatura fisiológica cervical) há aproximadamente 3 (três anos). CID 10: M47.8, M51.1, M40;

b) incapacidade: responde o perito que A parte autora apresenta incapacidade para atividades que envolvam esforço físico, há aproximadamente 3 (três) anos... A incapacidade laboral é total e definitiva, já que o paciente trabalha na agricultura, atividade que geralmente requer esforços físicos moderados a intensos... está incapacitado para o exercício de suas atividades laborativas habituais (agricultor);

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Não, tal recuperação não é possível mesmo com a realização de tratamento clínico por meio de medicamentos e fisioterapia.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 61 anos (nascimento em 27-10-54 - fl. 07);

b) profissão: agricultor (fls. 08/16);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 23-01-06 a 04-03-06, de 26-12-12 a 26-01-13, de 19-04-13 a 18-10-13 e de 13-12-13 a 14-02-14 (fls. 17, 28 e 45/47); ajuizou a presente ação em 11-04-14; o INSS concedeu aposentadoria por idade rural desde 27-10-14 (fl. 57);

d) atestado médico de 09-04-14 (fl. 18), referindo inapto as atividades laborais por CID R52.2, K86 e F33 (fl. 18); atestado médico de 12-12-13 (fl. 45), referindo necessidade de 60 dias de afastamento do trabalho por doença; atestado de 29-01-14 (fl. 46v), referindo inapto as atividades laborais por CID M75.3 e K86.1;

e) TC do abdome de 17-09-13 (fl. 46); colonoscopia de 13-09-13 (fl. 46); endoscopia de 22-01-14 (fl. 47);

f) laudo do INSS de 27-12-13 (fl. 47v), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas); idem o de 14-02-14 e de 14-03-14, todos referindo dores abdominais.

Verificado no Sistema Plenus em anexo que a perícia do INSS de 27-01-06 teve como diagnóstico o CID S61.1 (ferimento de dedo com lesão da unha) e Z54.0 (convalescença após cirurgia); a de 07-01-13, o CID S91.3 (ferimentos de outras partes do pó) e Z54.0 e a de 30-07-13, o CID K86.1 (outras pancreatites crônicas) e M79 (outros transtornos dos tecidos moles).

Diante de tal quadro foi restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa (10-02-14) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data da publicação da sentença.

Todavia, entendo que a sentença merece reforma parcial.

A parte autora postulou a concessão de aposentadoria por invalidez e/ou de auxílio-doença desde 12-03-14 (data do pedido de reconsideração) e ajuizou a presente ação em 11-04-14.

A incapacidade laborativa total e permanente, que daria ensejo à concessão desde a data da sentença, que foi proferida após a concessão da aposentadoria por idade rural em 27-10-14. Assim, indevida a concessão da aposentadoria por invalidez.

Com relação ao auxílio-doença, o que restou comprovado nos autos é que a parte autora estava incapacitada para o seu trabalho desde a data do laudo judicial (11-09-14) até a data da concessão administrativa da aposentadoria por idade rural (27-10-14).

Ressalto que se o autor conseguiu trabalhar em tal período, certamente o foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, pois comprovado nos autos que já estava incapacitado para a sua atividade de agricultor.

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Assim, dou provimento à remessa oficial nesse ponto.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Na hipótese de sucumbência recíproca, como é o caso dos autos, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

 

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

 

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça. Assim, dou provimento à remessa oficial nesse ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 260, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL.