PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TRF4. 5007255-86.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa necessária e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) pagar em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 28-07-07, pelo período de seis meses;

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária, desde quando devidas pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), até 25 de março de 2015, quando deverá ser pelo IPCA-E e com juros de mora desde a citação, esses de acordo com a Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor total da condenação;

d) pagar as custas e as despesas processuais.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa e que a autora continuou laborando após a cessação do benefício administrativamente, não fazendo jus ao benefício de auxílio-doença, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a pagar em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença, pelo período de seis meses.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais. Da primeira, realizada em 09-03-11, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E1 - OUT39 e E1-OUT43):

a) enfermidade: diz o perito que Pacte refere dores por tudo principalmente coluna e MMII, mas é portadora de excesso de peso mórbido, grau III e necessita urgentemente emagrecer para desafogar suas articulações e melhorar a dor... SIM. Pacte não tem lesões e sim DORES ao realizar esforços físicos... (E-66/M-54/F-32);

b) incapacidade: afirma o perito que Temporária. Até emagrecer cerca de 30kg ou mais. Não tem lesões definitivas e sim sente dores pelo sobrepeso... Após 2007 piorou... SIM. Pacte necessita de auxílio-doença por um período de 06 meses... Não tem condições física e psicológicas... Sim, temporariamente... Tem plena capacidade intelectual, não tem condições para serviços braçais... Necessita auxílio-doença para realizar tratamento para emagrecimento e reabilitação fisioterápico/nutricional/psicológico;

c) tratamento/reabilitação: refere o perito que... e necessita perder peso, para isso necessita acompanhamento com nutricionista e psicóloga... para realizar tratamento médico, nutricional e psicológico para PERDER peso e então ser reabilitado e retornar as suas atividades profissionais... No momento, necessita este acompanhamento por 06 (seis) meses, mas neste período a mesma deve perder o peso indicado pela nutricionista para obter êxito e retornar às suas atividades com plena capacidade para seus afazeres... Pacte necessita emagrecer, antes disto tudo que fizer é tratamento sintomático e não irá resolver nada, somente irá prorrogar o tratamento até o surgimento de sequelas irreparáveis, principalmente em coluna e MMII.

Da segunda perícia judicial, realizada em 17-06-14 (E1-OUT72, E1-OUT76 e EI-OUT83), extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que... CIDs M75.5 - bursite do ombro e M79.7 - fibromialgia;

b) incapacidade: diz o perito que... estão compensadas, não limitando ou incapacitando ao trabalho... Autora apta ao labor... Doenças da autora compensadas não limitando ou incapacitando ao trabalho... Sim, hoje compensadas não limitando ou incapacitando ao labor... Autora apta ao trabalho e sem risco de agravamento de suas patologias... Sim, força e tônus muscular e mobilidade preservadas refletem labor recente... Sim, responsáveis pela capacidade laboral da autora;

c) tratamento/reabilitação: diz o perito que Não necessária RP, autora apta ao trabalho... Autora refere que sim, entretanto não comprova com documentos médicos objetivos e consistentes, usa colar cervical sem prescrição e traz "sacola" de medicamentos, muitos vencidos.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E1-OUT4, E1-OUT13):

a) idade: 46 anos (nascimento em 11-09-71);

b) profissão: trabalhadora rural/auxiliar de granja;

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 29-05-06 a 14-06-06, tendo sido indeferido o pedido de 28-07-07, em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 09-05-08; gozou do benefício de auxílio-doença de 24-08-15 a 22-10-15, de 22-12-15 a 18-03-16 e de 18-04-16 a 25-06-16 (SPlenus);

d) atestado de 16-07-07, referindo CID M75.5, necessitando de afastamento das suas funções pelo período de 5 dias e solicitando encaminhamento à perícia médica do INSS com fins de requerer auxílio-doença; receita de 2007.

Diante de tal quadro, foi determinado o pagamento do benefício de auxílio-doença desde 28-07-07, pelo período de seis meses. Recorre o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa e que a autora continuou laborando após a cessação do benefício administrativamente, não fazendo jus ao benefício de auxílio-doença, requerendo a improcedência do pedido.

Conforme se vê no CNIS, a parte autora trabalhou entre 2003 e 2007 e após entre 2013 e 2015.

Sem razão, no entanto, pois há provas suficientes nos autos de que a autora estava incapacitada para a atividade laborativa desde DER (28-07-07), por um período de seis meses.

Ressalto que a parte autora não recorreu quanto ao marco final do benefício.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, que, no caso, limitam-se ao período de 28-07-07 a 28-01-08.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 342, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.