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Apelação Cível Nº 5030129-94.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: PAULO AFONSO DRUMM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.
A parte autora recorre, alegando, em suma, que merece reforma a decisão proferida, pois o Apelante se encontra com dificuldades de sobrevivência devido a sua enfermidade, possuindo quadro de tuberculose pulmonar, estando incapacitado para o trabalho, uma vez que sua atividade de motorista efetuando o carregamento de soja o expõe a um fator agravante, qual seja, o pó proveniente do grão.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por pneumologista, em 10-11-17, da qual se extraem as seguintes informações (E3CARTAPREC/ORDEM15):
(...)
O(a) autor(a) é portador(a) adoeceu por tubereculose pleural, foi tratado recebendo alta por cura em agosto/2017. Ao exame radiologico apresenta sinais de DPOC (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica). A espirometria é normal. Não encontramos evidências de incapacidade.
(...)
DPOC, CID J44.9.
(...)
Está estabilizada.
Não. Não apresenta limitações.
(...)
4) Não apresenta redução da capacidade laboral.
(...)
7) Não apresenta incapacidade.
(...).
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, DESPADEC5, CONTES/IMPUG6, CNIS):
a) idade: 53 anos (nascimento em 09-09-65);
b) profissão: trabalhou como empregado/motorista e como motorista de caminhão autônomo entre 1985 e 03/19 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: requereu auxílio-doença em 22-03-17, indeferido em razão de não comprovação da qualidade de segurado; ajuizou a ação em 06-04-17; em 11-04-17, foi deferida a tutela e, em 11-09-17 o INSS cancelou o benefício;
d) atestado médico de 12-01-17, onde consta que deverá afastar-se do trabalho por 120 (cento e vinte) dias devido a patologia pulmonar severa contagiosa em tratamento... CID A15.2; atestado médico de 05-01-17, onde consta necessidade de afastamento de suas atividades laborais por 15 (quinze dias) a contar de 03-03-17; atestado médico de 17-01-17, onde consta encontra-se em tratamento para tuberculose pleural, necessita afastamento de suas atividades laborais por 15 (quinze dias) a contar de hoje; atestado de saúde ocupacional de 06-03-17, onde consta inapto temporário para a função de motorista de caminhão e tratamento para tuberculose há 2 meses apresentando dispnéia;
e) receitas de 14-03-17, de 13-02-17, de 10-01-17; RX do tórax de 30-01-17; exame anátomopatológico da pleura parietal de 05-01-17; exame citopatológico do líquido pleural de 05-01-17; espirometria de 21-02-17; TC do tórax de 25-01-17;
f) laudo do INSS de 28-03-17, com diagnóstico de CID A15.2 (tuberculose pulmonar) e onde constou: Considerações: Em tratamento TB, sintomático. Apresenta incapacidade Iaborativa. Fixo a DID em 01/10/2016 (início dos sintomas) e a DII em 15/12/2016 (data do encaminhamento). Resultado: Existe incapacidade laborativa; laudo de 11-09-17, com diagnóstico de CID A15 (tuberculose respiratória, com confirmação bacteriológica e histológica) e onde constou: Considerações: Segurado não apresenta incapacidade para atividade laboral no presente exame.
Ressalto que em sede de Agravo de Instrumento julgado por este TRF em 02-08-17, tinha sido mantida a tutela deferida em 11-04-17 (AI5027995-55.2017.4.04.0000), todavia, o INSS cancelou o benefício em 11-09-17, pois foi juntado aos autos dessa ação, por equívoco, cópia de decisão em AI interposto por homônimo do autor (E3AGRAVO14).
Diante de tal quadro, foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Todavia, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora entre a DER (02-03-17) e a data de recuperação referida no laudo judicial (01-08-17). Observe-se que o perito oficial afirmou que o autor estava curado e apto ao seu trabalho habitual, não havendo provas posteriores nos autos suficientes para afastar tal conclusão. Ao contrário, o CNIS demonstra que ele trabalhou como empregado até 07/18 e como motorista de caminhão autônomo de 01/19 a 03/19.
Ademais, o próprio INSS reconheceu a incapacidade laborativa na perícia administrativa realizada em 28-03-17, tendo sido indeferido o benefício em razão de não comprovação como segurado.
O autor trabalhou como empregado até 19-12-14 e após 01-12-16. O INSS fixou a DII (data de início da incapacidade) em 15-12-16, todavia, entendo que a incapacidade teve início em janeiro de 2017, considerando os atestados médicos juntados aos autos.
Dessa forma, tenho que o autor padeceu de doença grave e contagiosa (tuberculose ativa), sendo que tal enfermidade dispensa a carência, nos termos dos artigos 26, II e 151 da LBPS, e que ele comprovou que tinha qualidade de segurado na época de início da incapacidade em janeiro de 2017, pois trabalhava com carteira assinada desde 01-12-16.
Assim, dou parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença desde a DER (02-03-17) até 01-08-17 (data da recuperação constante do laudo judicial), descontados dos valores atrasados, os valores já pagos pelo INSS em razão da tutela antecipada.
Dos consectários
Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.
Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29/06/2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas, de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, devem ser adotados, simultaneamente, os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725 – DF (DJe: 19/10/2017), a seguir relacionados:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No referido julgado ainda ficaram assentadas as seguintes orientações:
- somente haverá majoração da verba honorária quando o recurso não conhecido ou desprovido inaugurar uma nova instância recursal, de modo que aqueles recursos que gravitam no mesmo grau de jurisdição, como os embargos de declaração e o agravo interno, não ensejam a aplicação da regra do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015;
- da majoração dos honorários sucumbenciais não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015;
- é dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado da parte recorrida na instância recursal para que tenha ensejo a majoração dos honorários, o que será considerado, no entanto, para a quantificação de tal verba;
- quando for devida a majoração da verba honorária, mas, por omissão, não tiver sido aplicada no julgamento do recurso, poderá o colegiado arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
No caso concreto não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5030129-94.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: PAULO AFONSO DRUMM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. pagamento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa e qualidade de segurado comprovadas. carência. dispensa.
Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora era portadora de enfermidade(s) que dispensava a carência (tuberculose ativa -artigos 26 e 151 da LBPS) e a incapacitava(m) temporariamente para o trabalho desde quando tinha qualidade de segurado, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER até a data da recuperação constante do laudo judicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de junho de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/06/2019
Apelação Cível Nº 5030129-94.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: PAULO AFONSO DRUMM
ADVOGADO: ALINE BECKER (OAB RS099185)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/06/2019, na sequência 27, disponibilizada no DE de 22/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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