PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA COMPROVADA. TRF4. 0017088-53.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença 31/546.289.077-6 desde a data de sua cessação e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

O pedido antecipatório foi deferido (fls. 20-21).

 

Realizada a perícia judicial em 16/06/2014, foi o laudo acostado à fl. 80, com manifestação complementar apresentada à fl. 100.

 

A parte autora apresentou pedido de extinção da ação em 15/06/2014 (fl. 88), cuja concordância pelo réu foi condicionada por este à renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação (fls. 90-94), com o que a requerente não concordou.

A sentença julgou improcedente o pedido da parte autora em razão da ausência de incapacidade laboral, revogando a decisão que concedeu a antecipação da tutela e condenando-a ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, sendo mantida suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser a parte beneficiária da gratuidade de justiça.

 

A parte demandante apresentou recurso de apelação sustentando ter comprovado o preenchimento dos requisitos exigidos em lei para a concessão do benefício pleiteado, ao menos, até a data em que recuperou sua capacidade laboral e a manifestou nos autos com o pedido de desistência juntado à fl. 88, requerendo, em vista disto, a reforma da sentença para que seja reconhecido seu direito à concessão do benefício no período compreendido entre a cessação daquele e a data da manifestação da fl. 88.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 130-131).

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "transtorno depressivo recorrente - CID10 F33.4", o que, segundo o expert, por encontrar-se em remissão, não impõe à autora incapacidade laboral.

A perita ainda esclareceu sobre a possibilidade de haver períodos de incapacidade quando a paciente estiver em crise.

No que tange à ingestão de medicação, avaliou que "o fato de a paciente estar fazendo uso de medicação não a impede de trabalhar pois há paciente que precisam fazer uso contínuo de medicação por longo tempo mas isto não os impedem de retornar as suas atividades rotineiras".

A recorrente alegou que, justamente em razão do caráter transitório de sua enfermidade, o qual acarreta períodos de incapacidade quando em crise, faria jus à manutenção do benefício até o momento em que recuperou sua capacidade laboral.

Ocorre que, a despeito de ter a perita, de fato, identificado tais características à patologia da qual a apelante é portadora, esta não comprovou a existência ou permanência do período de crise após a cessação do benefício.

No ponto, destaco que os documentos juntados pela autora à inicial (fls. 11-13) não se prestam a comprovar o que alegado. Isto porque aqueles emitidos em 28/09/2011 (fl. 13) e em 22/03/2012 (fl. 12), nos quais há registro de risco de agressão e suicídio, foram emitidos em período no qual a autora foi titular do benefício por incapacidade 31/546.289.077-6, de 20/05/2011 a 10/05/2012.

Quanto ao documento emitido em 20/06/2012 (fl. 11), seu conteúdo não se presta a caracterizar o período de crise referenciado pela perita e capaz de acarretar à autora a incapacidade necessária para o acolhimento de seu pleito.

Sendo assim, diante da ausência de comprovação da incapacidade da autora após a cessação do benefício por incapacidade cujo restabelecimento requereu, é de ser mantida a sentença de improcedência, inclusive quanto aos ônus de sucumbência nela fixados.

 

 

Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é de ser reformada a sentença de improcedência da ação.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

A parte autora apela, postulando a concessão de auxílio-doença de 10-05-12 a 10-09-14.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

 

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa da parte autora.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por psiquiatra, em 16-06-14 (fl. 79), juntada à fl. 80 e complementada à fl. 100, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

Nos autos, constam ainda outras informações sobre a parte autora:

a) idade: 30 anos (nascimento em 27-01-87 - fl. 10);

b) profissão: empregada doméstica (fls. 34/34v, 110 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 11-12-08 a 20-03-09 e de 20-05-11 a 10-05-12 (fls. 14/19, 33/42 e 107/110); ajuizou a ação em 26-06-12 e, em 28-06-12, foi deferida a tutela antecipada (fls. 20/21), revogada na sentença e cancelado o benefício em 02-10-14 (SPlenus em anexo);

d) atestado de clínico geral de 20-06-12 (fl. 11), onde consta CID F31.9 e sem condições laborais por tempo indeterminado; atestado de psiquiatra de 22-03-12 (fl. 12), onde consta CID F31.9 e necessidade de medicações por tempo indeterminado; atestado de psiquiatra de 28-09-11 (fl. 13), onde consta CID F31.9 e necessidade de medicações por tempo indeterminado devido ao risco de suicídio e agressão; atestados de psiquiatra de 2011 (fls. 36v/39);

e) laudo do INSS de 21-06-11 (fl. 40v), cujo diagnóstico foi o CID F31.9 (transtorno afetivo bipolar não especificado); idem os de 09-08-11 e 30-09-11 (fl. 41), de 27-10-11 e 07-02-12 (fl. 41v) e de 10-05-12 e 14-06-12 (fl. 42).

Diante do conjunto probatório, o magistrado a quo julgou improcedente a ação por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Todavia, entendo que o apelo da parte autora, no qual postula a concessão de auxílio-doença de 10-05-12 a 10-09-14, merece parcial provimento.

O laudo judicial realizado por psiquiatra em 16-06-14 afirmou que Paciente teve transtorno depressivo recorrente mas que está em remissão. CID 10 F33.4... No momento não está incapaz. A parte autora juntou atestado posterior ao cancelamento de seu auxílio-doença em maio/12 no sentido de que estava incapacitada ao trabalho em razão de sua enfermidade psiquiátrica, sendo que esteve em gozo de auxílios-doença em 2011/12 e por força da tutela antecipada de junho/12 até 02-10-14, ou seja, realizou tratamento que acarretou a sua recuperação. Por outro lado, não juntou qualquer documento contemporâneo à data do laudo judicial no sentido de que permaneceria incapacitada ao trabalho. Observe-se que não restou comprovada a incapacidade laborativa da autora após o laudo judicial.

Ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 918, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 929, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 31/05/2017..

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. VENCIDAS A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.