PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA COMPROVADA. TRF4. 0019073-96.2011.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, condenando-a ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 500,00, cuja cobrança ficou suspensa em razão do benefício da AJG.

A apelante postula a reforma da sentença, requerendo que permaneça em benefício de auxílio-doença até que seja reabilitada ou aposentada por invalidez, ou que seja determinado a baixa dos autos, para realização de perícia médica na especialidade de neurologia, designação de audiência de instrução e julgamento, com a oitiva de testemunhas a serem arroladas oportunamente.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão de 16-05-12, a 6ª Turma decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 132/138).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de outra perícia judicial, retornaram a esta Corte em junho/17.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Inicialmente, esclareço que o pedido de baixa dos autos, para realização de perícia médica na especialidade de neurologia, restou prejudicado diante do julgamento da Questão de Ordem. Quanto ao pedido designação de audiência de instrução e julgamento, com a oitiva de testemunhas, sem razão a apelante, pois tal prova é desnecessária em se tratando de benefício por incapacidade, pois além da realização das perícias judiciais, as partes juntaram documentos, bastando para a análise judicial.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 12-06-11 (fls. 96/101), da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da autora:

a) enfermidade: responde o perito que é acometida de disartria e disfagia decorrentes de infarto cerebral que sofreu... Sequelas de infarto cerebral I63.9... Desde 09 de janeiro de 2009, conforme ressonância magnética a fl. 14, que indica o diagnóstico de infarto cerebral... Estável... Moderado... Dificuldade para falar e para deglutir;

b) incapacidade laborativa: diz o perito que Conheço a atividade da autora, a moléstia que lhe acomete não tem relação com o trabalho, ou seja, não há redução da capacidade laborativa... Não há atividade contra-indicada... A autora declara ser AGRICULTORA, não há relação com a atividade que a mesma refere desempenhar, portanto não foi adquirida no exercício da atividade profissional;

c) tratamento: refere o perito que Reabilitação com fisioterapia e claro, manter prevenção para evitar os riscos de AVC; ao quesito Quais os riscos de agravamento da doença? Responde o perito que R: Existem desde que não observado os preceitos de prevenção;

d) conclusão: conclui o perito que A autora declara ser agricultora, e também se verifica dos autos da presente ação ordinária, exames complementares que indicam que sofreu um episódio sério de saúde, que é um AVC. Desse episódio sério que lhe acometeu, restaram seqüelas, mais especificamente de falar e engolir alimentos, pois há uma lesão permanente nos músculos responsáveis pela realização destas tarefas. Entretanto, a atividade que desempenha não requer fala para o desempenho, e apesar da moderada dificuldade de deglutição, a autora se alimenta de forma adequada. Conforme aduz a bibliografia médica, a Autora deve permanecer em atenção aos meios de prevenção de doenças isquêmicas, realizando dieta e tomando medicamentos para controle da pressão arterial e anticoagulantes... Portanto, tendo em vista os elementos no presente, não há redução da capacidade laboral, estando à autora apta para a atividade funcional.

Da segunda perícia judicial, realizada por neurologista em 02-09-16, extraem-se as seguintes informações (fls. 185/186):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 63 anos (nascimento em 02-04-54 - fl. 18);

b) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 13-03-08 a 31-12-09 e requereu outros em 08-03-10 e em 10-06-10, indeferidos por perícia médica contrária e por falta de carência respectivamente (fls. 23/26, 51/52 e 134/137); a presente ação foi ajuizada em 13-07-10 e, em 20-07-10, foi deferida a tutela antecipada (fls. 27 e 33), revogada na sentença de 14-09-11 (fl. 116v) e cancelado o benefício em 26-10-11 (fl. 134);

c) encaminhamento médico ao INSS de 14-06-10 (fl. 10), referindo CID I10 e sequela de I61, incapacitada para o trabalho por tempo indeterminado; encaminhamento ao SUS por neurologista de 05-03-10 (fl. 13), referindo encaminhamento para hospital referência em tratamento de doenças neuro... a hipótese diagnóstica é de Esclerose lateral ?; encaminhamento ao neurologista por fonoaudióloga de 10-10-08 (fl. 16);

d) receitas de 21-03-09 (fl. 11), de 2008 (fl. 22); parecer fonoaudiológico de 14-06-10 (fl. 12); relatório de fonoaudióloga de 28-10-09 (fl. 13); ressonância magnética do encéfalo de 09-01-09 (fl. 14) e de 05-11-09 (fl. 15); eletroneuromiografia de 04-03-09 (fls. 18/20);

e) laudo médico do INSS de 23-02-10 (fl. 50), onde consta CID I67 (outras doenças cerebrovasculares);

f) profissão: agricultora (fls. 25, 49 e 53/54).

Diante do conjunto probatório, entendo que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora após a realização do primeiro laudo judicial em 12-06-11. Com efeito, apesar de ter sofrido um AVC em 2008 teve como sequela apenas o "mutismo" que, segundo os dois laudos judiciais, não incapacitam nem reduzem a sua capacidade para a atividade habitual de agricultora.

Todavia, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa no período entre a cessação administrativa do auxílio-doença em 31-12-09 e a data do primeiro laudo judicial em 12-06-11, fazendo jus à concessão do auxílio-doença nesse período.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 62, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.