PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA COMPROVADA. TRF4. 5034533-62.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer a apelante, preliminarmente, a anulação da sentença para realização de audiência de instrução a fim de comprovar a sua incapacidade laborativa total, alegando, em suma, cerceamento de defesa. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a DER, alegando, em suma, que os documentos juntados aos autos comprovam sua incapacidade laborativa.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Preliminarmente, requer a parte autora a anulação da sentença para realização de audiência de instrução a fim de comprovar a sua incapacidade laborativa total, alegando, em suma, cerceamento de defesa.

O laudo oficial realizado no E105- LAUDPERI1 e complementado no E119 - LAUDPERI, foi claro e completo, respondendo a todos os quesitos das partes. Ademais, a parte juntou documentos, havendo nos autos elementos suficientes para a análise judicial.

Dessa forma, sem razão a parte autora.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 13-06-14, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso (E105 - LAUDPERI1 e E119 - LAUDPERI1):

a) enfermidade: diz o perito que Bursite - CID M 75.5... no ano de 2009 iniciou quadro de sintomas molestos na região do ombro direito, diagnosticado com Bursite... A parte autora é portadora de Bursite, em remissão clínica;

b) incapacidade: afirma o perito que... no momento, em acordo com o minucioso exame físico realizado, não acarreta incapacidade laborativa na autora. Atualmente a patologia encontram-se em remissão clínica. Não há como o perito inferir em incapacidades por motivo da doença... narrada, em períodos posteriores a esta pericia. Atualmente a parte autora encontra-se apta para o exercício de suas atividades laborais habituais e genéricas sem qualquer grau de incapacidade. Não há incapacidade para as atividades da vida doméstica e cotidiana independente. Não há invalidez... Sim. Não há incapacidade para as atividades da vida doméstica e cotidiana independente. Não há invalidez... Capaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência, bem como para as atividades do cotidiano.. A parte autora requereu o amparo do benefício previdenciário do auxílio doença passando por 3 perícias médicas previdenciárias que julgaram não haver incapacidade laboral, tendo assim sido indeferido os seus requerimentos. Não há como o perito inferir em incapacidades por motivo da doença narrada, em períodos posteriores a esta pericia...;

c) tratamento: refere o perito que... A partir do final do ano de 2009 iniciou quadro de dor no ombro direito, passando a tratar-se com médicos generalistas de Unidades Básicas de Saúde (UBS) quem solicitaram exames complementares e diagnosticaram tratar-se de Bursite no ombro direito. O tratamento desde então foi do tipo conservador com uso de medicamentos sintomáticos (não sabe definir os nomes) e um total de 60 sessões de fisioterapia... O tratamento sempre foi do tipo conservador com uso de medicamentos sintomáticos e sessões de fisioterapia (num total de 60 sessões)...A parte autora faz tratamento para Bursite no ombro direito desde o ano de 2009... As bursites são factíveis de cura ou que o tratamento pelo menos acarrete períodos de remissão clínica... Não é do conhecimento do presente perito qualquer entidade filantrópica que forneça o tratamento preconizado... O tratamento foi realizado de forma adequada.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E29, E47 e E49):

a) idade: 48 anos (nascimento em 05-03-69);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 1990 e 2011, em períodos intercalados e recolheu contribuições como facultativa entre 2014 e 2017;

c) histórico de benefícios: a autora requereu o benefício de auxílio-doença em 30-11-11, indeferido em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 04-09-12;

d) receitas de 2012/2013; exames de 2010 e 2013;

e) atestado de 20-09-13, referindo tratamento clínico com quadro de doença degenerativa lombar e bursite, devendo evitar esforço físico por 90 dias;

f) laudo do INSS de 23-12-11, cujo diagnóstico foi de CID M75 (lesões do ombro); idem o laudo de 08-05-12.

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Requer a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a DER, alegando, em suma, que os documentos juntados aos autos comprovam sua incapacidade laborativa.

Com razão parcial, pois diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora esteve incapacitada para o trabalho de forma temporária desde a DER (30-11-11) até a data da perícia judicial (16-06-14), que constatou que ela estava apta ao trabalho naquele momento. Observe-se que o laudo judicial afirmou que a parte autora padece de bursite em "remissão clínica" e que no momento, em acordo com o minucioso exame físico realizado, não acarreta incapacidade laborativa na autora sendo que há documentos comprovando incapacidade laborativa nesse período. Observe-se que nas perícias do INSS de 2011/2012 foi diagnosticado "lesões do ombro" e que no CNISS não constou quaisquer vínculos nesse interregno.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 229, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.