PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA COMPROVADA. TRF4. 0007170-88.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos a relatora e o Juiz Federal Artur César de Souza, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Deise Franciele da Silva Bento, em 21-02-2011, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação (17-02-2011 - fl. 15).

O magistrado de origem, em sentença (fls. 89/91, verso) publicada em 01-03-2016, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 93/98), sustentando que é portadora de enfermidade com fratura multifragmentar do fêmur, comprometimento articular da perna direita, sofrendo de fortes dores, e que não apresenta condições laborais para qualquer trabalho, consoante comprovam os atestados médicos acostados aos autos. Afirma que precisa do benefício previdenciário para se sustentar, pois no momento se encontra sem renda, bem como que o laudo pericial é contraditório, uma vez que se pode ser considerada como deficiente físico, não está apta a exercer qualquer atividade, mesmo sentada, como sugere o perito. Aduz que devem ser feitos novos exames que comprovem a sua incapacidade para exercer atividades que demandem esforço físico, assim como nova avaliação pericial, e que deve ser restabelecido o auxílio-doença e convertido em aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões (fls. 99, verso), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Rodrigo Klafke Martini, especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 72/78), em 13-05-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a - enfermidades: processo degenerativo em grau leve em quadril esquerdo, compatível com lesão secundária ao trauma sofrido, e osteomielite crônica em fêmur direito, estabilizada.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e - início da incapacidade: fevereiro de 2011.

 

 De acordo com o expert:

 

(...)

Ao responder aos quesitos das partes, assim se pronunciou o perito:

Tendo o laudo pericial oficial concluído pela existência de incapacidade parcial, com possibilidade de reabilitação para  outras atividades, e sendo a parte autora pessoa jovem, atualmente com 33 anos de idade, com ensino fundamental completo, e perspectivas de reinserção no mercado de trabalho, caberia, em tese, a concessão de auxílio-doença, a ser mantido ativo enquanto não reabilitada para o desempenho de outras atividades profissionais que lhe garantam o sustento.

No caso em tela, contudo, observa-se (fl. 28) que a autora já foi submetida a processo de reabilitação pelo INSS, tendo sido oportunizada a realização de cursos através dos convênios firmados entre INSS/SENAC, para posteriormente inserir-se no mercado de trabalho.

Verifica-se, ademais, que a requerente realizou curso de Auxiliar Administrativo no SENAC - Montenegro, e "EJA" para a conclusão do ensino médio, além de curso profissionalizante de Gestão de Pessoas, também no SENAC, e que buscou vaga de reinserção na empresa Nicolini, tendo sido chamada para treinamento na função de recrutadora (recrutamento e seleção), preenchendo fichas, e que a mesma não permaneceu na empresa "por motivos particulares".

Além disso, o fato de ser considerada portadora de deficiência física não importa no reconhecimento de incapacidade permanente para o desempenho de atividade laboral.

Ressalte-se que a perícia se baseou no exame físico da requerente, assim como em exames de imagem apresentados por ocasião de sua realização. Todos os quesitos foram respondidos. Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há que se falar em nomeação de outro perito e realização de novo exame.

Cumpre afinal esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. Quanto aos atestados médicos referidos na apelação, de folhas 55/55, verso, e 64/64, verso, além de serem emitidos por médico particular, não são contemporâneos ao laudo pericial, não tendo o condão de infirmá-lo.

Apelo da parte autora não provido no ponto.

 

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

 

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é de ser reformada a sentença de improcedência da ação.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa da parte autora.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por ortopedista, em 13/05/13, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 72/78):

Nos autos, constam ainda outras informações sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 34 anos (nascimento em 15-03-84 - fl. 09);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada/serviços gerais entre 2001 e 07/07 em períodos intercalados e entre 02/16 e 01/17 (fl. 30 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 05-08-07 a 17-02-11 (fls. 11/12, 15, 23/30, 53/54); ajuizou a ação em 21-02-11; o INSS indeferiu o pedido de 02-05-11 e concedeu auxílio-doença na via administrativa de 17-08-12 a 31-01-13 (CNIS/SPlenus em anexo);

d) raio-x do fêmur D de 18-08-08 (fl. 13); raio-x do fêmur D, bacia e coluna de 03-08-09 (fl. 14); receita de 15-08-12 (fl. 65);

e) laudo do INSS de 21-09-07 (fl. 23), cujo diagnóstico foi de CID S72 (fratura do fêmur); idem os de 12-09-08 (fl. 24), de 19-08-09 (fl. 25), de 21-09-09 (fl. 26), de 28-12-10 (fl. 27) e de 16-02-11 (fl. 28);

f) atestado de ortopedista de 23-02-12 (fl. 49), onde consta dor em quadril D por artrose secundária à fratura (CID M16); laudo de ortopedista de 24-04-12 (fl. 55), onde consta, em suma, tratamento de sequelas de grave acidente de trânsito após atropelamento, quais sejam, artrose secundária do quadril, com limitações e dor, necessidade de artroplastia, com limitações para realização de suas atividades laborais (CID T93.3); atestado de ortopedista de 15-08-12 (fl. 64), onde consta, em suma, sequela de fratura exposta perna e osteomielite do fêmur, sem condições laborais permanente em virtude do déficit muscular e ósseo existente (CID M86.4, T93.0, S73.0, M62.6).

Verificado no SPlenus em anexo que nas perícias do INSS de 21-06-11 e 31-01-13 constou o CID T98 (sequelas de outros efeitos de causas externas e dos não especificados).

Diante do conjunto probatório, o magistrado a quo julgou improcedente a ação por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, o que foi mantido pela Relatora. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

A ação foi ajuizada em 2011, sendo postulado o restabelecimento do auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa (17-02-11). No curso da ação, o INSS concedeu outro auxílio-doença em razão da mesma enfermidade (de 17-08-12 a 31-01-13). O laudo judicial ortopédico concluiu que Apresenta sequelas tardias de acidente de trânsito, que causam incapacidade PARCIAL para atividades desempenhadas em pé por processo inicial de artrose do quadril esquerdo decorrente do trauma... Poderia ainda ser reinserida no mercado de trabalho na condição de deficiente física, amparada pelo legislação atual vigente... Há incapacidade apenas para atividades desempenhadas na posição em pé.

Na época do acidente em 08/07, a autora estava desempregada, tendo seu vínculo anterior sido como serviços gerais de limpeza e até 18-07-07, e ela gozou de auxílio-doença de 05-08-07 a 17-02-11.

Conforme se vê no CNIS em anexo, a autora trabalhou como empregada urbana, após a cessação de seus benefícios em 2011 e 2013, de 25-02-16 a 05-04-16 e de 10-04-16 a 13-01-17.

Dessa forma, diante de todo o conjunto probatório, ao contrário do entendimento da Exma. Relatora no sentido de que o INSS teria reabilitado profissionalmente a autora em 2011, tenho que ela esteve efetivamente incapacitada para o trabalho habitual desde a cessação administrativa do auxílio-doença (17-02-11) até a data de início do novo vínculo empregatício (25-02-16).

 

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2018, na seqüência 457, disponibilizada no DE de 31/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2018, na seqüência 637, disponibilizada no DE de 27/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A RELATORA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 06-6-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2018, na seqüência 460, disponibilizada no DE de 24/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ E CELSO KIPPER ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.