PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5026379-36.2013.4.04.7000

PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.

Da sentença apelou a parte autora propugnando por sua reforma. Alega que há de ser analisado todo o conjunto probatório contido nos autos, bem como a situação social em que o autor está inserido, não sendo plausível a análise da incapacidade do autor somente com base nos Laudos Periciais, sendo imperiosa a reforma da sentença de improcedência da ação, com o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação indevida.

Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, dispõe o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da mesma Lei:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada uma perícia médica perante a Justiça Estadual em 06-07-2011 (ev. 15 - lau2 - quando ainda tramitava perante a Justiça Estadual, posteriormente declinada a competência para a Justiça Federal), por médico não especialista na área da moléstia, especialidade em "Cirurgia Geral Vascular", ocasião em que atestou que o autor apresenta "fibromialgia e depressão", sendo categórico ao afirmar que "Esta controlada pelos medicamentos". É importante citar a resposta ao quesito de nº 3 em que o perito afirmou a inexistência de redução definitiva de sua capacidade laborativa (3. Essa lesão corporal causou a redução definitiva da sua capacidade laborativa? Resposta - Não). Em contrapartida e gerando uma certa dúvida com relação há existência de incapacidade laborativa, porque contraditória as respostas conferidas a quesitação, cito, em especial as de nº 7 do INSS e nº 5 do MP:

Por outro lado, foram realizadas duas perícias médicas perante a Justiça Federal, por médicos especialistas na área da doença (traumatologista e psiquiatra), sendo a primeira realizada na data de 30-09-2013 (ev. 27) e a segunda em 21-10-2013 (ev. 34), tendo os peritos nomeados pelo juízo assim concluído, in verbis:

A sentença recorrida baseou-se nos laudos periciais realizados no ano de 2013 acima transcritos, rejeitando a pretensão da autora relativamente à concessão do benefício por incapacidade, na medida em que reconheceu não ter restado demonstrada a existência de incapacidade para a realização de atividades laborativas.

Constam dos autos outras informações sobre a parte autora (ev. 1 ):

a) idade: 42 anos (nascimento em 15-12-1972);

b) profissão: digitador, operador de caixa (balconista em comércio), office boy, ajudante de carga e descarga (evs. 27 e 34);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença por acidente do trabalho - CID 75 (NB 1232573431) no período compreendido entre 28-01-2002 a 21-03-2008; gozou de auxílio-doença - CID F32 (NB 5345670702) de 04-03-2009 a 11-02-2011; ajuizou a presente ação em 04-09-2014;

d) documentos anexados ao feito eletrônico pela autora (ev. 1): atestado médico datado de 21-05-2013, referindo como doença CID 10 - F39, (ATESTMED10); receituário de medicação, datado de 21-05-2013 (RECEIT11 e OUT12); atestado médico, com data de 20-05-2013, referindo o código das doenças como CID M79.0, M 13.9, M 65.9, M47.2 , G 63.6; exames de cintilografia óssea, datados de 02-02-2012 e de 28-11-2008 (EXMMED 14 E EXMMED 19); atestado médico datado de 14-02-2012, CIDs M 79.0, M13.8, M15.9 e G 63.6 (ATESTMED15); atestados médicos, datados de 21-10-2011 e de 13-02-2012, CIDs 10. F31.7, referindo utilização de medicação M 13.9, M 79.0; perícia médica do INSS (PERICIA17); atestado médico, datado de 10-02-2009 (ATESTMED20); receituários de medicação (RECEIT 22).

Em que pese o laudo pericial judicial realizado perante a Justiça Estadual ser contraditório e os laudos periciais judiciais realizados na Justiça Federal, datados de 30-09-2013 e 21-10-2013, atestarem a inexistência de incapacidade laborativa atual, verifica-se dos documentos trazidos pela parte autora (atestados médicos e exames acima referidos) que quando da cessação administrativa do benefício de auxílio-doença previdenciário em 11-02-2011 (NB 5345670702), encontrava-se o autor incapacitado de forma temporária para o trabalho, pelo que fazia jus, na época, ao benefício de auxílio-doença.

Assim, é devido o pagamento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa até a data da perícia judicial realizada em 30-09-2013, quando atestada a capacidade laborativa da parte autora.

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Da Verba Honorária

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Das Custas Processuais

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/07/2015, na seqüência 327, disponibilizada no DE de 24/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL DA TRIBUNA, O JULGAMENTO FOI SUSPENSO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.