PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5032081-79.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar parcial provimento ao recurso e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação visando a concessão de aposentadoria por invalidez.

Ajuizada a ação em 05/04/2015, busca a autora o restabelecimento do auxílio-doença NB 6059730756, espécie (31), deferido em 24/04/2014, Evento 1 - OUT4, pág.1, que foi prorrogado até 11/11/2014, Evento 1 - OUT4, pág. 2.

Em 06/01/2015, Evento 1 - OUT4, pág. 3, a requerente apresentou o requerimento de auxílio-doença NB 6091215241, espécie (31), em relação ao qual não houve reconhecimento da incapacidade laborativa.

Apela a parte autora postulando a reforma da sentença. Sustenta que está total e temporariamente incapacidade, fazendo jus ao benefício de auxílio-doença.

Sem contrarrazões subiram os autos.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso dos autos o laudo pericial, realizado por médico ortopedista/traumatologista, Evento 26 - LAUDPERI1, informa que a parte autora (faxineira - 55 anos) se encontra total e temporariamente incapaz para o exercício de atividades laborais.

Em resposta aos quesitos apresentados, asseverou o perito:

Conclui o expert que:

Em resumo do processado o perito reconhece, na perícia realizada três meses após a cirurgia da parte autora, incapacidade total e temporária para o trabalho, para a recuperação da cirurgia, correspondente ao período assinalado pelo INSS.

Por essa razão, improcede o pleito da autora, a incapacidade está caracterizada como fruto da cirurgia a que se submeteu a requerente, indicando, logicamente, que no período antes da cirurgia, não coberto por auxílio-doença deferido administrativamente, inexiste incapacidade.

Assim sendo, por fundamento distinto do fundamento do juízo a quo, por não haver restado constatada incapacidade antes da cirurgia (e a incapacidade ter sido fixada como temporária, para recuperação do procedimento cirúrgico), mantenho a sentença de improcedência.

Supro a omissão da sentença para impor à autora o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais, com exigibilidade também suspensa até modificação favorável da sua condição econômica.

Improvida a apelação, condenada a autora ao pagamento dos honorários periciais.

Assim sendo, voto por negar provimento ao apelo, e condenar a autora ao pagamento dos honorários periciais, com exigibilidade também suspensa até modificação favorável da sua condição econômica.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez.

A parte autora apela requerendo o benefício de auxílio-doença por no mínimo 12 meses.

Divirjo da eminente Relatora que manteve a improcedência da ação, pois entendo que a parte autora tem razão parcial em seu apelo.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por ortopedista em 04-09-15, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E26):

a) enfermidade: diz o perito que A autora com tendinite no ombro direito, tendo passado por tratamento cirúrgico em 20/06/15... O diagnóstico de tendinite/tendinose é comprovado pelo exame físico e ultrassonografia;

b) incapacidade: responde o perito que Assim, apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho para tratamento... O INSS reconheceu sua incapacidade e está recebendo auxílio-doença... com DII em 18/06/15 e DCB programado para 30/10/2015...

c) tratamento: refere o perito que Passou por tratamento cirúrgico em 20/06/15 (acromioplastia)... Sim. Já passou por tratamento adequado.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E1, E2, E25, E34):

a) idade: 57 anos (nascimento em 19-10-59);

b) profissão: auxiliar de serviços gerais;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 24-04-14 a 11-11-14, tendo sido indeferido o pedido de 06-01-15 em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 09-04-15; o INSS concedeu, na via administrativa, auxílio-doença de 18-06-15 a 30-10-15;

d) solicitação médica de 12-12-14 de US de ombros em razão de dor CID M75.5; encaminhamento ao INSS por reumatologista de 06-01-15, onde consta quadro crônico de tendinite supraespinhoso, aguardando fisioterapia pelo SUS há 3 meses, incapacitada temporariamente para o trabalho por 90 dias (CID G56 e M75.5); atestado de ortopedista de 14-11-14, onde consta tratamento por tendinite crônica de ombros e STC bilateral, solicitando afastamento por 90 dias (CID M65.3, M75.5 e M25.5);

e) receitas de 23-12-14; atestado de fisioterapeuta de 22-01-15, referindo tratamento desde 09-01-15; US dos ombros de 29-12-14, de 31-07-14 e de 04-03-15; TC da coluna de 11-04-14; eletroneuromiografia de 07-10-14;

f) laudo do INSS de 13-07-15, cujo diagnóstico foi de CID M75 (lesões do ombro); idem os de 06-08-15 e de 23-01-15; laudo de 09-05-14, cujo diagnóstico foi de CID M25.5 (dor articular); idem os de 11-11-14, de 16-12-14 e de 09-05-14.

A ação foi julgada improcedente por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva, não sendo caso de aposentadoria por invalidez. Todavia, o apelo da parte autora, no qual postula a concessão de auxílio-doença por no mínimo doze meses, merece parcial provimento.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora entre a cessação administrativa do auxílio-doença em 11-11-14 e a concessão de outro em 18-06-15, em razão do que faz jus ao pagamento do auxílio-doença nesse período. Observe-se que o problema no ombro da autora foi resolvido com a cirurgia realizada em 20-06-15, mas segundo consta dos autos, inclusive das perícias do INSS, ela já padecia de tal enfermidade e ainda estava em tratamento conservador e fisioterápico, em razão do que entendo que ela permanecia incapacitada para o trabalho quando da cessação administrativa do seu auxílio-doença em 11-11-14, tanto que precisou realizar uma cirurgia.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 1019, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO, E CONDENAR A AUTORA AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS, COM EXIGIBILIDADE TAMBÉM SUSPENSA ATÉ MODIFICAÇÃO FAVORÁVEL DA SUA CONDIÇÃO ECONÔMICA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 425, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 319, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTÔNIO GREGÓRIO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 26-7-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 541, disponibilizada no DE de 14/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA E JORGE ANTONIO MAURIQUE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.