Apelação Cível Nº 5013643-06.2020.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: EWILYN FELL (AUTOR)
ADVOGADO: ANA LUIZA PALMEIRO ORSI (OAB RS116871)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença publicada em 17-3-2021 na vigência do NCPC, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, a fim de condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas do benefício de pensão por morte (21/192.459.327-8), a contar da data do óbito do genitor (DIB 30/01/2006) até a DER (15/04/2020), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, sem incidência da prescrição, e observado o desconto dos valores recebidos, no período, a título de benefício assistencial,conforme fundamentação.
Condeno o INSS a pagar os honorários advocatícios, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação de sentença (art. 85, §3º, II, do CPC/2015), sobre o valor condenação, excluídas as parcelas que se vencerem após a prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ).
Sem custas, a teor do art. 4º da Lei nº 9.289/96.
Ainda que ilíquida, a condenação não alcançará o patamar previsto no art. 495, § 3º, do CPC/2015; portanto, inaplicável a remessa necessária.
A autora opôs embargos de declaração alegando obscuridade em relação à data da inacumulabilidade de benefícios. Os embargos foram conhecidos e providos como segue:
Com razão. Retifico o seguinte tópico:
Inacumulabilidade de benefícios
Conforme CNIS, a autora recebeu benefício assistencial no período de 01/08/2008 a 15/04/2020 (data da concessão da pensão por morte).
[...]
A autarquia previdenciária sustenta, em apertada síntese, que conforme já decidido pelo STJ, ainda que se trate de menores impúberes, incapazes ou ausentes, a fixação do termo inicial do benefício de pensão por morte ou de auxílio-reclusão, regia-se pelo art. 74, da Lei 8.213/91 com a redação conferida pela Lei 9.528/97. Alegou que ao término da incapacidade civil absoluta, a parte autora teria o prazo de 30 (trinta) dias - ou 90 (noventa) dias para os requerimentos a partir de 5-11-2015 ou até mesmo em 180 (cento e oitenta) dias para requerimentos a contar de 18-1-2019. Asseverou que a regra insculpida no supracitado art. 76, portanto, impede o retardamento da concessão pela falta de habilitação de outro possível dependente e qualquer inscrição ou habilitação posterior, que importe em alteração dos dependentes, só produzirá efeitos a contar da data em for formalizada perante a Autarquia Previdenciária por intermédio de requerimento administrativo. Requereu a reforma da sentença.
Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Pensão por Morte
Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
À época, quando do falecimento de NILSON JOSÉ FELL, ocorrido em 30-1-2006 a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) apresentava a seguinte redação:
Art. 74 - A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
No caso dos autos, a autora já titula pensão por morte de seu genitor Nilson José Fell, ocorrido em 30-1-2006.
A controvérsia cinge-se à data inicial do benefício, considerando que a Autarquia Previdenciária fixou-a a contar da DER em 16-4-2020.
No que se refere à data de início do benefício, imperioso esclarecer que a autora nascida em 27-7-2002 era absolutamente incapaz na ocasião do óbito do genitor em 30-1-2006, não correndo contra ela a prescrição até atingir 16 anos de idade, quando então, teria trinta dias para promover o requerimento administrativo com efeitos retroativos à data do óbito (art. 198, I, CC; art. 79 da Lei nº 8.213/91 - vigente à época do óbito).
Impende registrar que a condição de dependente da autora em relação ao falecido foi declarada tardiamente, mediante sentença judicial transitada em julgado em 26-11-2019 (evento 1, OUT6, p.29) e em 6-3-2020 (evento 1, CERTNASC8) a autora, quando já era maior de 18 anos de idade, obteve a sua certidão de nascimento já com o nome de seu genitor.
A partir de então, já dispunha de plenas condições para exercer seu direito e requerer a concessão do benefício em seu favor.
Todavia, ressalte-se que a sentença que reconheceu a paternidade do falecido em relação à autora possui natureza declaratória, gerando efeitos ex tunc, ou seja, retroativos à data da concepção.
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA NASCIDA APÓS O ÓBITO. COMPROVAÇÃO DA FILIAÇÃO POR MEIO DE AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TERMO INICIAL. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2.Preenchidos os requisitos legais, deve ser concedido à demandante o benefício de pensão por morte do genitor. 3.In casu, considerando que o óbito de Paulo Laércio ocorreu em 25/09/2010, a autora nasceu em 03/02/2011 e o requerimento administrativo ocorreu em 31/08/2012, o termo inicial da pensão deve ser fixado na data do nascimento da autora (03/02/2011), uma vez que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, com fulcro no disposto nos arts. 3º, inciso I, e 198,inciso I, ambos do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. (TRF4, APELREEX0019075-27.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 18/05/2016).
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. FILHO CUJA PATERNIDADE FOI RECONHECIDA POST MORTEM. MENOR INCAPAZ. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DESDE O ÓBITO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Para a obtenção do benefício de PENSÃO POR MORTE, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. Filho menor e incapaz do de cujus tem direito à percepção do benefício de pensão por morte desde o óbito, não podendo ser penalizado pelo reconhecimento tardio da relação de parentesco, ainda que o benefício seja rateado com outra filha do de cujus. 3. Mantida a sentença que condenou o INSS ao pagamento da quota-parte das parcelas atrasadas do benefício e pensão, desde o óbito do de cujus. (TRF4, APELREEX 5002858-82.2011.404.7016,SEXTA TURMA, Relatora p/ Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 04/02/2016)
Sem embargo, a jurisprudência do TRF4 também exige que o requerimento administrativo de pensão por morte seja formulado dentro de no máximo 30 dias após o trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade, se a autora já tinha 16 anos (como é o caso):
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE PAI. HABILITAÇÃO TARDIA. ART. 76 DA LEI 8.213/91. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TRANSCURSO DO PRAZO APÓS ATINGIR 16 ANOS. 1. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição qüinqüenal, a teor do disposto no artigo 198, inciso I, do Código Civil, e dos artigos 79 e 103, parágrafo único, ambos da Lei de Benefícios. 2. O absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, porquanto não se cogita de prescrição em se tratando de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. 3. Nessa esteira, a regra do artigo 76 da Lei 8213/91 deve ceder ante a natureza protetiva do arcabouço normativo construído para tutela dos incapazes. 4. Para efeito de concessão de pensão por morte a partir do óbito, deve o requerimento do benefício ser protocolado no prazo de 30 dias após completar os 16 anos de idade. 5. Na peculiar hipótese dos autos, o prazo de 30 dias para o requerimento administrativo deve fluir da data do trânsito em julgado da sentença de investigação de paternidade, o que não ocorreu, não fazendo jus a autora à pensão por morte desde a data do falecimento. (TRF4, APELREEX 5014427-56.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Néfi Cordeiro, D.E. 24/06/2013)
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PENSÃO POR MORTE. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL. OMISSÃO EXISTENTE. 1. Não corre a prescrição contra o absolutamente incapaz (arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios). 2. O absolutamente incapaz, ao completar 16 anos de idade passa a ser considerado relativamente incapaz, momento a partir do qual o prazo de trinta dias a que alude o inciso I do art. 74 da Lei 8.213/91 começa a fluir. 3. Portanto, fará jus ao benefício de pensão, desde a data do óbito, se o tiver requerido no prazo de até trinta dias depois de completar 16 anos de idade. (TRF4, EINF 0019679-56.2013.4.04.9999, TERCEIRA SEÇÃO, Relator OSNI CARDOSO FILHO, D.E. 27/11/2015)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO DO INSTITUIDOR. FILHOS MAIORES DE 16 ANOS. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DE TEMPO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL NA DER. LIMITE EM 21 ANOS DE IDADE. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. O termo inicial deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito do instituidor, de acordo com o princípio do tempus regis actum. Antes da Lei nº 9.528/97, o amparo era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. Apenas com o advento dessa Lei, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com nova redação, prevendo prazo de 30 dias para o pedido, sob pena de prevalecer a data do requerimento. 3. A jurisprudência consagra que a prescrição inicia a correr a contar dos 16 anos de idade, momento em que o menor passa a ser relativamente incapaz, nos termos do Código Civil. Neste momento passa a escoar o prazo legal de 30 dias para que o benefício seja devido desde o óbito do instituidor, após o que, deve ser auferido tão somente a contar da DER. Quando o pleito administrativo é formulado após completados 21 anos de idade, quando cessa o direito a pensão ao filho maior e capaz, extrai-se que inexiste qualquer proveito econômico decorrente do pedido. (TRF4, AC 5030783-33.2013.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCOS JOSEGREI DA SILVA, juntado aos autos em 23/05/2019)
Considerando que a parte autora requereu a concessão do benefício após o prazo de 30 dias previsto no artigo 74 da lei 8.213/91 (contado da data em que registrada a paternidade), merece reparos a sentença para fixar o benefício a partir da data do requerimento administrativo, de resto mantendo-se hígida a sentença.
Dou provimento à apelação do INSS.
Correção monetária e juros de mora
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
No tocante ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.
Conclusão
Dou provimento à apelação. Honorários advocatícios mantidos como fixados. Consectários adequados à orientação do STF no RE 870947.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002754612v30 e do código CRC 507adda0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5013643-06.2020.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: EWILYN FELL (AUTOR)
ADVOGADO: ANA LUIZA PALMEIRO ORSI (OAB RS116871)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE PENSÃO POR MORTE. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.TRANSCURSO DO PRAZO APÓS ATINGIR 16 ANOS. consectários.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do falecido e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. O reconhecimento tardio da paternidade não afasta o direito de o menor perceber pensão por morte desde a data do óbito de seu genitor, visto que a sentença proferida em ação de investigação de paternidade tem natureza declaratória e sua eficácia retroage até a data da concepção.
3. Na peculiar hipótese dos autos, o prazo de 30 dias para o requerimento administrativo deve fluir da data do trânsito em julgado da sentença de investigação de paternidade, o que não ocorreu, não fazendo jus a autora à pensão por morte desde a data do falecimento.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002754613v3 e do código CRC 6d28786c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 08/09/2021
Apelação Cível Nº 5013643-06.2020.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: EWILYN FELL (AUTOR)
ADVOGADO: ANA LUIZA PALMEIRO ORSI (OAB RS116871)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 08/09/2021, na sequência 923, disponibilizada no DE de 27/08/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2021 04:01:10.