PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO E DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO DE OBTER RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício de pensão por morte, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por MARIA ROSA GOMES, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando: a) o restabelecimento do benefício de aposentadoria por idade rural, que era recebido por Januário Gomes, seu marido, falecido em 17/09/2009, que foi cessado em julho de 1993, e sua posterior conversão em pensão por morte desde a data do óbito, ou desde a data do requerimento administrativo (06/02/2013); b) o pagamento das prestações mensais e sucessivas do benefício, inclusive abono anual (13º salário), a partir da competência 07/2008, em respeito à prescrição quinquenal, devendo satisfazer as prestações em atraso, com os devidos acréscimos de juros e correção monetária.

O juízo a quo declarou a decadência do direito e julgou extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 269, IV, do CPC. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A parte autora apela, alegando que não há que se falar em decadência no presente feito, uma vez que o benefício de aposentadoria foi deferido, porém suspenso, não se tratando assim de uma revisão quanto a graduação econômica do benefício já concedido, e sim da discussão de um direito a um benefício previdenciário. Informa que os pedidos da autora são a concessão da pensão indeferida na via administrativa e o restabelecimento da aposentadoria de seu falecido marido, situações em que não cabe a incidência da decadência.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 É o relatório.

  

 

 Considerando a manifestação do advogado da parte autora em sessão realizada em 31/01/2017, que, da Tribuna, informou sobre a existência de relevantes elementos de prova a serem utilizados a partir de outro processo, na condição de prova emprestada, o julgamento deste feito foi sobrestado.

Trata-se aqui de pedido de restabelecimento de aposentadoria por idade rural de segurado falecido (esposo da autora), que foi suspenso pelo INSS sob o argumento de que o de cujus, por manter diarista, era empregador rural e não segurado especial, e a consequente concessão do benefício de pensão por morte em favor da autora.

Uma das questões prejudiciais ao julgamento da presente demanda é a validade ou não da decisão do INSS que cancelou o benefício do esposo da autora, hoje falecido. A decisão fundou-se na presença de trabalhador rural contratado pelo de cujus, o que o caracterizaria como empregador rural, dequalificando sua condição de segurado especial.

No processo 5002921-83.2010.404.7003, a autora pleiteou e obteve a concessão em seu favor de aposentadoria por idade rural. Na produção da prova que levou ao reconhecimento do direito, a questão prejudicial - presença de trabalhador contratado para atuar nas terras, foi amplamente objeto de questionamentos e avaliações, havendo depoimentos de testemunhas, colhidos inclusive em justificação administrativa lá ordenada, indicando que a contratação era eventual, ocorria apenas nos momentos de colheita da safra, o que justificou a sentença de procedência, com o reconhecimento do trabalho da autora, por muitos anos, como segurada especial.

Em análise detida do processo nº 5002921-83.2010.404.7003, concluí que foi objeto de prova e de análise específica, pelo juízo monocrático e por este Tribunal, a controvérsia sobre a contratação de empregados pelo segurado falecido. Sendo assim, e com o objetivo de evitar incoerências, foi determinada a intimação do INSS para que, no prazo de 10 dias, se manifestasse sobre o uso da prova produzida acima enumerado, no que a autarquia previdenciária, devidamente intimada, permaneceu silente, apostando ciência no sistema de processo eletrônico e declarando sua renúncia ao prazo.

Assim, não tendo o INSS se manifestado contra a utilização da prova realizada no feito previdenciário em que a demandante obteve a concessão de aposentadoria por idade rural, e tendo em vista que não resta configurado o instituto da decadência neste feito, pois não se está a tratar aqui em nenhum dos pedidos iniciais de revisão do valor do benefício e sim de direito ao restabelecimento de aposentadoria e concessão de pensão por morte, cujo direito de ação pode ser exercido a qualquer tempo, incidindo se for o caso apenas a prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas, passo ao exame do caso concreto, fazendo uso inclusive de prova emprestada.

Reconhecendo a validade da prova emprestada, inclusive diante da inexistencia de oposição pelo INSS, que foi parte em ambos os feitos, concluo que este processo se encontra maduro para julgamento de mérito.

 

 

A controvérsia cinge-se à contratação pelo de cujus, depois de concedida a aposentadoria rural por idade, como segurado especial, em regime de economia familiar, da existência de trabalhador, situação que para a autarquia previdenciária lhe retirou a condição de segurado especial, resultando na cassação do benefício anteriormente concedido, em julho de 1993.

 

A existência de assalariados ou empregados eventuais contratados como diaristas/boia-fria apenas na época da colheita (safra) não tem o condão, por si só, de descaracterizar a atividade agrícola em regime individual ou mesmo de economia familiar, pois o mero fato de haver registro desta contratação não significa regime permanente de utilizacao de mão de obra, devendo cada caso ser analisado individualmente de modo a que se possa extrair do conjunto probatório dos autos, a natureza do auxílio de terceiros (se eventual ou não), para efeito de enquadramento na previsão do art. 11, VII, da Lei n.º 8.213/91, que define o segurado especial.

 

No caso concreto, o juízo a quo ao proferir a sentença no feito nº 50029218320104047003, em que parte autora obteve a concessão da aposentadoria rural por idade, analisou amplamente, a partir da prova produzida nos autos, que por mim também foi cuidadosamente examinada, a questão da qualificação da autora e sua família como segurados especiais, sendo possível concluir que laboravam em terras rurais, em regime de economia familiar, sem empregados, com a contratação esporádica de diaristas na época da colheita, como segue:

 

 

 

Diante da prova emprestada, que deixa claro que a autora e o de cujus faziam parte do mesmo núcleo familiar, que laborava em regime de economia familiar, possuindo empregados (diaristas/boias-frias) de maneira esporádica, apenas durante a colheita das safras, impõe-se assegurar o restabelecimento do benefício de aposentadoria rural por idade concedida ao segurado falecido, ora esposo da autora, desde a data da sua cessação, com efeitos financeiros desde 04/07/2008, tendo em vista que este feito foi ajuizado em 04/07/2013, ocasião em que caracterizada a pretensão resistida, sendo, por isso, este o marco para a prescrição quinquenal.

 

A cessação do benefício de aposentadoria se dará por óbvio no dia do óbito (17/09/2009). Deverá ser descontado desse período o valor recebido a título de Amparo Social ao Idoso, que foi mantido ativo de 19/01/2004 a 01/05/2009.

 

Esclareço que, em que pese a parte autora informe que cessado o benefício no ano de 1994, com cancelamento do pagamento em definitivo no ano de 2001, bem como que o próprio segurado ajuizou ação no intuito de restabelecimento de sua aposentadoria (processo nº 2009.70.03.002884-4), não há como fixar os efeitos financeiros em período anterior ao acima referido, pois a interrupção da prescrição é pessoal.

 

O feito acima mencionado foi extinto sem resolução do mérito após o falecimento do autor da ação e a inércia de seus herdeiros em promover a competente sucessão processual. A autora, antes da propositura desta demanda, tentou reativar o andamento daquele processo, requerendo a sua habilitação no polo ativo, cujo pleito, porém, foi negado pelo juízo a quo, decisão confirmada por esta segunda instância, sob o fundamento de que os sucessores não tiveram interesse no feito, o que teria sido declarado inclusive pelo procurador constituído nos autos, após mais de uma intimação e suspensão do processo.

 

Assentou-se naquele feito que a alegação da recorrente no sentido de não ter sido devidamente intimada não tem o devido respaldo legal, ressaltando-se que todas as oportunidades foram dadas a quem de direito para que o prosseguimento do feito fosse requerido, no caso os sucessores do autor falecido. No silêncio, outra alternativa não restou ao juiz que não a extinção da demanda a fim de não perenizá-la. Desta forma, proferida a sentença e transitada em julgado, somente resta à ora agravante o ajuizamento de uma nova demanda a fim de obter seu intento, o que aliás foi sugerido pelo juiz ao proferir a decisão ora recorrida. Não há sequer que se falar em existência de perempção no processo anteriormente ajuizado, extinto que foi, uma única vez, e sem exame de mérito.

 

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

No caso em apreço, a autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Januário Gomes, que faleceu em 17 de setembro de 2009, na condição de esposa.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito anexada ao feito (evento 1 - OUT8 - página 8). A condição de dependência econômica, que no caso é presumida, também está comprovada pela certidão de casamento da autora com o segurado falecido (evento 1 OUT9 - página 9).

Assim, a controvérsia se limitaria apenas à qualidade de segurado do instituidor da pensão à época do óbito, o que já foi examinado neste feito, que determinou o restabelecimento da aposentadoria rural por idade, como segurado especial, desde quando cessado o benefício.

Preenchidos, assim, os requisitos necessários ao percebimento do benefício pleiteado, determino ao INSS a concessão da pensão por morte à autora, em decorrência do óbito de seu marido, desde a data do requerimento administrativo, que ocorreu há mais de 30 dias após a data do falecimento, em 06/02/2013, nos termos do Art. 74, inciso I c/c II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, e antes da redação trazida pela Lei nº 13.183/ 2015.

Reitero que o fato de o autor ter recebido beneficio assistencial de 16/01/2004 a 01/05/2009, não é impeditivo do direito à pensão por morte. Como antes registradao, o benefício de aposentadoria rural por idade de que era titular o ora instituidor da pensão não deveria ter sido suspenso, o que aqui se reconheceu, inclusive com direito ao pagamento de parcelas vencidas à dependente.

As parcelas pagas por conta do benefício assistencial, porém, no período em que mantido ativo, deverão ser descontadas do total devido à autora, evitando-se o pagamento de benefícios inacumuláveis no mesmo período.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Considerando que o valor mensal dos benefícios aqui restabelecido e deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre a DER e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 70 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício de pensão por morte da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento parcial do recurso da parte autora, resulta alterada a sentença no sentido de conceder o benefício de pensão por morte  desde a DER e restabelecer o benefício de aposentadoria rural por idade concedida ao segurado falecido, ora esposo da demandante, desde a data da sua cessação, com efeitos financeiros desde 04/07/2008, tendo em vista que este feito foi ajuizado em 04/07/2013, ocasião em que caracterizada a pretensão resistida, sendo este o marco para a prescrição quinquenal das parcelas a que a autora faz jus na condição de dependente, até a data do óbito em 17/09/2009. Deverá ser descontado desse período o valor recebido a título de benefício assistencial, que ocorreu de 19/01/2004 a 01/05/2009.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício de pensão por morte.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2017, na seqüência 177, disponibilizada no DE de 16/12/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

SUSPENSO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2017, na seqüência 777, disponibilizada no DE de 23/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE.