PENSÃO DE EX-COMBATENTE. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL NA DATA DO ÓBITO. REQUISITOS. TRF4. 5000310-81.2015.4.04.7101

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação das autoras Celonir Milford Ulguim e Maria Teresa Milford de Aguiar, dar parcial provimento à apelação da União, bem como da remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Na sentença consta breve escorço histórico dos fatos objeto da lide, vertidos nas seguintes letras:

Sobreveio sentença, estando assim lavrado o dispositivo da sentença:

Em suas razões, a União sustentou que a pensão especial foi concedida, à falecida mãe dos autores, em 10-07-1991, com base na Lei nº 8.059/90, tendo ocorrido o óbito do instituidor do benefício em 11-02-1978. Logo, a pensão regrada pela Lei nº 4.242/63 considera ser um benefício assistencial, somente sendo devido quando o ex-combatente (ou pensionista) for incapaz. Apontou que o autor Carlos Alberto somente foi interditado em 18-05-1998, mais de 20 anos após o falecimento do genitor, não podendo ser considerado incapaz em data anterior. Em relação ao autor Luiz Carlos aduziu que vive em união estável com a Sra. Otília Moraes dos Santos, portanto não pode ser considerada sua incapacidade desde os 18 anos de idade. Que o demandante foi interditado em 12-02-2009, mais de 30 anos após o passamento do instituidor. Mencionou acerca da necessidade dos requisitos para a habilitação estarem presentes na data do óbito do ex combatente. Subsidiariamente, pleiteou pela aplicabilidade da Lei 11.960/09.

Já a parte autora Celonir Milford Ulguim e Maria Teresa Milford de Aguiar, aduziram que a Lei nº 3.765/60 que instituiu o direito ao amparo não instituiu nenhuma condição socioeconômica ou comprovação de incapacidade de prover a subusistência, pelo que se impunha a reversão do julgado.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, com parecer do Ministério Público Federal opinando pelo desprovimento do apelo de Celonir Milford Ulguim e Maria Teresa Milford de Aguiar, bem como pelo parcial provimento do apelo da União e da remessa oficial, a fim de que seja reformada a sentença apenas para que seja negado o pagamento de pensão especial aos sucessores de Carlos Alberto Brião Milford.

É o relatório.

A controvérsia trazida a este Regional cinge-se a averiguar o direito à pensão especial de ex-combatente, com o ressarcimento de seus prejuízos financeiros.

No que diz respeito à condição de ex-combatente do instituidor do benefício, restou comprovado pela concessão do benefício a viúva Sra. Oraides Brião Milford.

Logo, inviável o revolvimento desse requisito, eis que houve o reconhecimento administrativo.

Os benefícios regem-se, ordinariamente, pela legislação vigente quando da sua causa legal, em homenagem ao princípio tempus regit actum, que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter estatutário.

Vinha entendendo que caberia aplicar não a lei do óbito do instituidor da pensão, mas a data do óbito da viúva/mãe da parte autora, pois ela é quem detinha a pensão originariamente, mesmo que em decorrência da situação de ex-combatente do falecido marido/genitor.

Contudo, outra foi a compreensão da e. STJ:

Assim, consoante se depreende da análise dos autos, tendo o militar ex-combatente falecido em 1987 (evento 2 - anexos da petição inicial 4), a pensão especial legada para seus dependentes deve ser regulada conforme a legislação então vigente.

Desse modo, aplicam-se ao caso a Lei n.º 4.242/63 e n.º 3.765/60, que assim dispunham:

A Lei n.º 4.242/63 impôs, portanto, dois requisitos para a concessão do benefício ao ex-combatente: participação ativa nas operações de guerra e incapacidade de prover o próprio sustento. Ora, se tais exigências foram feitas ao ex-combatente, é de se concluir, em interpretação teleológica, tendo em linha de conta as razões pelas quais essa espécie de benefício foi criada, que também valham para os seus "herdeiros", que devem ser entendidos, na verdade, como dependentes. Com efeito, se para fazer jus ao benefício era necessário que o ex-combatente estivesse incapaz, sem meios de prover sua subsistência nem recebendo qualquer importância dos cofres públicos, menor exigência não se poderia fazer em relação aos seus "herdeiros", rectius, dependentes. A Lei 4.242/63 não criou um benefício autônomo para os herdeiros do ex-combatente, mas sim uma pensão especial para o ex-combatente incapaz. Vale dizer, para que o herdeiro recebesse o benefício, primeiro esse benefício deveria ter sido concedido ao ex-combatente, o qual, repise-se, teria que comprovar sua incapacidade, a falta de meios próprios para prover sua subsistência e, ainda, o fato de não perceber qualquer importância dos cofres públicos. Cuida-se, é bom lembrar, de um benefício assistencial.

Nesse sentido, posição do STJ:

Desta forma, as filhas maiores do ex-combatente possuem direito adquirido à percepção de pensão especial, nos termos da Lei n.º 4.242/63, pelo fato de ser essa a legislação vigente à época da morte do ex-militar, porém, necessário que comprove a incapacidade de prover meios para a própria subsistência.

Assim, das provas carreadas aos autos não restou comprovado pela parte autora Milford Ulguim e Maria Teresa Milford de Aguiar a situação de dependentes do de cujus ou a impossibilidade de prover sua própria subsistência.

Diante dessas circunstâncias, cabe manter a sentença de improcedência.

Em relação aos demais autores Carlos Alberto Brião Milford e Luiz Carlos Brião Milford, cumpre tecer algumas considerações.

Após o falecimento do ex combatente, apenas a viúva, mãe dos autores passou a receber a pensão deixada pelo cônjuge expedicionário, que correspondia à Pensão de 2º TENENTE.

A pensão foi concedida sob a égide da Lei nº 8.059/90, que regulou o disposto no art. 53, I e II, do ADCT, sendo recebida pela viúva até seu falecimento (evento 2 - petição 42 - fl. 21).

Logo, cumpre analisar se, malgrado a condição de ex-combatente, e a outorga da pensão especial a esposa e viúva, conforme os termos do artigo 53 do ADCT/88, regulamentado pela Lei 8.059/90.

Tratando-se de pensão especial - situação que aplica ao presente caso, porquanto, a viúva recebeu a integralidade do benefício até o seu falecimento -, o STF, ao analisar a matéria, estatuiu que o direito aplicável é aquele em vigor à data do evento morte do ex-combatente e instituidor, inexistindo qualquer margem para a regência da norma legal vigente quando do óbito da viúva beneficiária.

Nesse sentido:

Assim se dá, visto que o fato gerador do benefício é antes o óbito do instituidor e, somente indiretamente, o falecimento do beneficiário, porquanto, aquele é o merecedor do vínculo protetivo da norma perante a União, não o segundo, que só encontra proteção em razão de o primeiro a ostentar.

O e. STF, em sede de repercussão geral, também estatuiu que a análise acerca da caracterização da condição de ex-combatente, para fins de concessão de pensão especial, está adstrita ao exame de fatos e provas à luz da Lei 5.315/67.

Assim sendo, ainda que a outorga tenha se dado à viúva com base na Lei 8.059/90, que veio regulamentar o artigo 53 do ADCT/88, tem-se que o deferimento deu-se com equívoco, uma vez que a Lei de regência é diversa.

Com efeito, não está o Judiciário adstrito a perpetuar, no seu mister de apontar a normatividade regente da casuística, o erro cometido, podendo, e devendo, corrigir as falhas ocorridas, uma vez instado a tanto pela parte-interessada.

Logo, em conclusão, quanto à condição de ex-combatente, devem ser considerados, para sua respectiva caracterização, os termos da Lei 5.315/67 e, quanto à outorga da pensão, os das Leis 3.765/60 e 4.242/63, já que a primeira nada dispunha quanto à outorga da pensão.

É firme o entendimento jurisprudencial de que os herdeiros do ex-combatente, para terem direito ao benefício com base no art. 30 da Lei 4.242/63, devem comprovar que se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência, além de não perceberem qualquer outra importância dos cofres públicos.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do STJ:

Cabe reproduzir excerto da decisão monocrática que analisou os requisitos do amparo ao autor Carlos Alberto Brião Milford, adotando seus fundamentos como razões de decidir deste voto, verbis:

Em relação ao autor Luiz Carlos Brião Milford, peço licença para reproduzir excerto da decisão monocrática que analisou a situação fática do demandante:

Pois bem. A legislação de regência, a seu turno, alberga o direito à pensão aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos na hipótese em que o falecimento do militar ocorrer antes do advento da Lei 8.059/90, ou seja, na vigência da Lei 3.765/60, como na espécie.

Nesse contexto, por coerência, os proventos referentes à respectiva pensão deverão ser correspondentes ao soldo de Segundo-Sargento, ao invés do soldo de Segundo-Tenente, eis que a norma atual (Lei 8.059/90) não pode alcançar uma situação jurídica já consumada na vigência de lei anterior (Lei 4.242/63), cabendo dar provimento à remessa oficial, no ponto.

A propósito:

No que tange a alegação de que a união estável do autor Luiz Carlos Brião Milford, representa incompatibilidade com a alegada incapacidade do demandante, cumpre tecer algumas considerações.

Na ótica do direito do trabalho a pessoa com deficiência intelectual ou com deficiência mental interditada parcial ou totalmente não tem qualquer impedimento para o trabalho, nem mesmo limitação de sua capacidade laborativa. O direito de a pessoa interditada trabalhar está resguardado, pois se consolida em valores constitucionais (a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho) e no princípio de não-discriminação.

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - CDPD reconhece o direito das pessoas com deficiência ao trabalho (artigo 27), assegura igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria (artigo 28, e) e, reafirma em primeiro lugar que as pessoas com deficiência têm o direito de ser reconhecidas como pessoas perante a lei e, quando necessário, admite preservar (ou salvaguardar) a pessoa com deficiência com medidas próprias e efetivas para o exercício de seus direitos e respeito a sua vontade (Artigo 12, itens 1 a 6).

A concepção de invalidez no âmbito previdenciário está atrelada ao conceito de incapacidade total para o trabalho e à insuscetibilidade de reabilitação profissional.

O termo "inválido", ainda é utilizado na legislação previdenciária como correlato de pessoa com deficiência e "abrange qualquer limitação que acarrete incapacidade, total ou parcial, para o trabalho que lhe garanta remuneração" (Fávero, 2004, p. 200),

A pessoa com deficiência mental, no entanto, não é inválida. O conceito de invalidez corresponde à (in)capacidade para o trabalho, sendo que é oposto ao potencial de trabalho da pessoa com deficiência mental.

É importante que se trace a distinção entre a invalidez previdenciária e a deficiência mental, visando extirpar definitivamente a errônea interpretação de que a pessoa com deficiência mental é inválida.

Ora, da prova carreada tem que na situação fática a companheira na realidade é quem administra a vida do postulante, tendo sido inclusive declarado sua curadora (evento 2 - petição 160 e procuração autor 161), não havendo provas concretas a refutar tais assertivas, ônus que cabia ao ente público.

Logo, restou preenchido o requisito da impossibilidade de prover os próprios meios de subsistência.

Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento da ADIn 4.357, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). Ocorre que sobrevieram decisões do STF, proferidas em sede de Reclamações (v.g., Reclamação 16.745), suspendendo julgados do STJ em que foi aplicado o entendimento desse Tribunal expresso no recurso especial paradigma, alertando o STF que está pendente de apreciação pedido de modulação dos efeitos do acórdão da ADIn 4.357.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive) para a fase de execução, quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:

Assim, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União, no relativo à correção monetária e aos juros moratórios, na forma da fundamentação.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação das autoras Celonir Milford Ulguim e Maria Teresa Milford de Aguiar e dar parcial provimento à apelação da União, bem como da remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/11/2015, na seqüência 538, disponibilizada no DE de 11/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DAS AUTORAS CELONIR MILFORD ULGUIM E MARIA TERESA MILFORD DE AGUIAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO, BEM COMO DA REMESSA OFICIAL.