PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO MAIOR INVÁLIDO. PRESUNÇÃO RELATIVA. TRF4. 5021303-61.2014.4.04.7108...

3. No caso dos autos, não foi oportunizada a produção da prova testemunhal, com o que cabe a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, anular, de ofício, a sentença e determinar a reabertura da instrução processual pelo juízo de primeiro grau, a fim de que seja produzida prova testemunhal, restando prejudicado o recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte de genitor, na condição de filho inválido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação ou, se houver, sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.

Da sentença apelou a parte autora alegando que atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.

Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à concessão do benefício de pensão por morte em razão do óbito de genitor na condição de filho maior inválido. A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 18-09-2011 (ev. 1 - certobt12), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, na sua redação original, que estatuía:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, cingindo-se a discussão acerca da dependência econômica, na condição de filho maior inválido.

A constatação da dependência está condicionada à verificação da invalidez do requerente à época do óbito da instituidora da pensão e, se existente, será aquela presumida, nos termos do artigo 16, I e §4º da Lei nº 8.213/91.

A fim de apurar se presente a invalidez quando do falecimento da segurada, o Julgador, via de regra, firma seu convencimento com base na prova pericial.

De acordo com o laudo pericial judicial anexado no ev. 25 (laudo1), verifica-se que o requerente, maior incapaz, vigilante - segurança de templo religioso, apresenta "limites importantes da função MMSS e MMII, com rigidez de articulações múltiplas em MMSS e MMII, CID 20.0; M 24.5", estando incapacitado de forma permanente para o desempenho de qualquer atividade laborativa desde de 22-05-2005, data do acidente.

Como visto, resta evidente que, ao tempo do óbito do instituidor da pensão, o autor já ostentava a qualidade de dependente econômico, tendo essa dependência se mantido no período em que viveu com o pai.

Note-se que a presunção da dependência econômica do filho maior inválido quanto aos pais é matéria que tem encontrado, cada vez mais defensores no meio jurídico, como se constata no julgado abaixo, da Turma Nacional Unificada dos JEFs:

Inclusive, a 3ª Seção deste Tribunal Regional assim decidiu quando do julgamento dos Embargos Infringentes nº 5006733-65.2012.404.71100, julgado em 30-10-2015, de minha relatoria, cujo acórdão restou assim ementado:

Portanto, ainda que o filho inválido aufira rendimentos, tal circunstância não exclui o direito ao benefício de pensão, até mesmo porque o art. 124 da Lei 8.213/91 não veda a percepção simultânea de pensão e aposentadoria por invalidez. Ademais, a dependência, como mencionado acima, comporta conceito amplo, muito além daquele vinculado ao critério meramente econômico.

Nesse sentindo, cito diversos julgados deste Tribunal, in verbis:

Anota-se, por oportuno, que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do requerente deva ocorrer antes de ele atingir a maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito. Vejamos as seguintes decisões:

Diante do contexto acima, é de reformada a sentença de improcedência da ação para condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte, a contar da DER, porque já transcorridos mais de trinta dias entre o falecimento e o requerimento na esfera administrativa.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Peço vênia para divergir do eminente Relator no que se refere à dependência econômica da parte autora com relação ao genitor.

Em que pese demonstrada a ocorrência do óbito e a condição de segurado do de cujus, entendo que não restou comprovada a dependência econômica do requerente em relação ao falecido pai.

Com efeito, quando há a necessidade de provar a dependência econômica de filho inválido em relação a seus genitores, está condicionada à verificação da invalidez do requerente à época do óbito do instituidor da pensão, a qual, se existente, deverá ser comprovada, pois a presunção estabelecida no artigo 16, § 4º, da Lei 8213/91, não é absoluta, admitindo prova em sentido contrário, especialmente quando o filho maior inválido já recebe outro amparo previdenciário, na linha dos inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, transcrevo as ementas dos julgados do STJ:

No que se refere à invalidez da parte autora, foi comprovado que estava incapacitado de forma permanente para o desempenho de qualquer atividade laborativa, desde a data do acidente em 22-05-2005, anterior ao óbito de seu pai em 18-09-2011. Conforme laudo ev.25 o autor apresenta: "limites importantes da função MMSS e MMII, com rigidez de articulações múltiplas em MMSS e MMII, CID 20.0; M 24.

Resta analisar a dependência da parte autora em relação ao falecido pai. Na hipótese, nada veio aos autos com este fito.

Assevero que a prova da dependência econômica prescinde de prova documental bastando, para tanto, prova testemunhal.

Destarte, constato que não foi oportunizada a produção de prova oral pela parte autora com este intuito.

Por esse motivo, entendo que é caso de anular a sentença de improcedência, por falta de fundamentação, e determinar a reabertura da instrução processual pelo juízo de primeiro grau, para que seja produzida prova em especial testemunhal, sobre a dependência econômica da parte autora em relação ao falecido genitor, após o acidente, considerando que o requerente é titular de Aposentadoria por Invalidez Previdenciária.

Anulada, de ofício, a sentença, para determinar a reabertura da instrução processual, a fim de que seja produzida prova testemunhal que possam se manifestar sobre a existência ou não da dependência econômica entre a parte autora e o instituidor do benefício, ao tempo do óbito. Exame do recurso restou prejudicado.

Ante o exposto, com a vênia do eminente Relator, voto por anular, de ofício, a sentença e determinar a reabertura da instrução processual pelo juízo de primeiro grau, a fim de que seja produzida prova testemunhal, restando prejudicado o recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 267, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, PARA ANULAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, A FIM DE QUE SEJA PRODUZIDA PROVA TESTEMUNHAL, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 26/07/2017.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 19, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU ANULAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, A FIM DE QUE SEJA PRODUZIDA PROVA TESTEMUNHAL, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO, VENCIDOS O RELATOR E O DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA.